Section 2: Des mécanismes d'anticipation en
droit continental et international
Bien qu'étant issu des systèmes juridiques de
common law, les mécanismes d'anticipation que sont la résolution
anticipée et l'exception pour risque d'inexécution n'ont eu de
grandes difficultés à s'exporter vers des droits de tradition
civiliste (§1). Preuve ultime de leur importance en matière de
relations d'affaires, ils sont également consacrés en droit du
commerce international (§2).
§1: Des mécanismes d'anticipation dans les pays
de tradition civiliste
Si l'"anticipary breach of contract" n'a eu aucun mal à
trouver place au sein de plusieurs États de l'Union Européenne
(B), il a également su s'exporter au sein de pays où la situation
juridique, politique et coutumière pourrait paraître très
éloignée des pays occidentaux (A).
A. L'anticipation du risque d'inexécution en
droit chinois
1. L'exception pour risque d'inexécution
L'exception pour risque d'inexécution est un
mécanisme explicitement admis en droit
44. Andréa PINNA, L'exception pour risque
d'inexécution, RTD civ 2003 p.31 et s.
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chinois à l'inverse du droit français qui ne
permet sa mise en oeuvre uniquement que par l'application de certains textes
dérogatoires au droit commun ou encore, par le détour de certains
instruments juridiques tels que l'action en
référé45. Il convient également de noter
que pour éviter la pérennité de la suspension et permettre
au créancier de trouver un cocontractant susceptible de répondre
à ses besoins économiques, celui-ci est autorisé à
résoudre le contrat par anticipation dans le cas où le
débiteur ne donnerait pas de garanties suffisantes d'exécution
suite à la mise en oeuvre de l'exception pour risque
d'inexécution.
2. La résolution anticipée
La résolution anticipée a été
admise en droit chinois par une loi du 15 mars 199946. La lecture de
la doctrine chinoise ayant commenté cette loi dénote une
volonté de défendre les intérêts du
créanciers avant ceux du débiteur. Yang Lixin a ainsi
naturellement affirmé que lorsque le créancier "sait que l'autre
partie n'exécutera pas son obligation, il est injuste d'attendre
l'arrivée de l'inexécution sans pouvoir adopter des mesures
positives"47.
Le droit français semble bien au contraire faire
prévaloir les intérêts du débiteur. En effet, la
résolution judiciaire doit en principe être demandé en
justice: seul le juge peut alors décider si oui ou non, le
créancier sera libéré ou bien si un délai de
grâce doit être de nouveau accordé au débiteur.
À travers un droit des contrats fortement marqué par le courant
solidariste et l'emploi fréquent du terme "débiteur malheureux"
par nombre d'auteurs, il semble difficile d'admettre avec aisance le concept
d'une résolution anticipée qui permettrait au créancier de
s'extraire du contrat avant que l'obligation du cocontractant ne soit
échue.
Le droit chinois, à l'instar des systèmes
juridiques de common law, protège davantage le créancier d'une
obligation inexécutée ou plus simplement, d'une obligation
risquant de faire l'objet d'une inexécution.
Trois conditions doivent toutefois être
respectées pour pouvoir résoudre un contrat par anticipation: il
est nécessaire que le créancier se trouve "avant
l'échéance de la date d'exécution", dans le cas inverse,
il s'agirait d'une simple résolution pour inexécution. Il incombe
également de déterminer que "l'une des parties manifeste
explicitement, ou par son comportement, qu'elle n'exécutera pas" le
contrat; l'appréciation étant effectuée in concreto.
45. Voir infra, p. 32
46. Marie Peig-Heng CHANG, La résolution du contrat
pour inexécution: Etude comparative du droit français et du droit
chinois, PUAM 2005
47. Lixin YANG (sous la direction de), Commentaire des
articles de la loi sur les contrats en Chine, éd. Xinghua, Pékin,
1999, pp. 213-214
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Enfin, "il faut que l'inexécution anticipée
porte sur l'obligation principale du contrat. Si la violation porte sur une
obligation accessoire, le contrat ne peut alors être résolu". Ces
conditions mettent ainsi en relief un critère
d'évidence48 quant à l'inexécution future ainsi
qu'un critère d'intensité tenant à l'obligation
inexécutée.
Force est de constater que le droit chinois a repris de
manière assez fidèle le régime des recours
anticipés des pays de common law. Ce dernier s'est par ailleurs
également exporté au sein de l'Union Européenne.
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