L'anticipation des risques d'inexécution du contrat.

Chapitre 2: L'exception pour risque d'inexécution

L'établissement en droit positif d'un régime juridique concernant l'exception pour risque d'inexécution nous conduit à exposer ses conditions de mise en oeuvre (§1) avant d'en aborder les effets (§2).

Section 1: Les conditions de l'exception pour risque d'inexécution

La mise en oeuvre de l'exception pour risque d'inexécution doit répondre à des conditions de fond (§1) ainsi que des conditions de forme (§2).

§1: conditions de fond

A l'instar de la résolution anticipée, l'inexécution contractuelle doit être ultérieure (A) et suffisamment grave (B). Il ne saurait en revanche être exigé que le risque de sa survenance soit manifeste. Il devra simplement revêtir un certain degré de probabilité (C).

A\ Une inexécution future

La mise en oeuvre de ce mécanisme nécessite que l'inexécution redoutée soit ultérieure, sans quoi il ne s'agirait que d'une simple exception pour risque d'inexécution. Nous pouvons par ailleurs noter que Fall Paraiso remet en cause l'existence de cette dernière au motif qu'elle n'aurait que pour seul objectif de suspendre l'exécution des obligations du créancier dans l'attente que la résolution ou l'exécution forcée du contrat ne prenne effet. L'auteur qualifie alors l'exception d'inexécution d'"abstention contentieuse" ou de "mise en demeure qui ne dit pas son nom"¹⁴⁵.

B\ Une inexécution suffisamment grave

Le projet de réforme indique que l'exception d'inexécution ne peut être mise en oeuvre

145. Fall Paraiso, Le risque d'inexécution de l'obligation contractuelle, PUAM 2011, p.226; Voir supra, p.29

54

que si les conséquences de l'inexécution à venir sont suffisamment graves pour le créancier¹⁴⁶. Il nous semble opportun de suivre cette proposition. L'application de l'exception pour risque d'inexécution pouvant avoir des conséquences irréversibles, il conviendrait qu'un certain degré de gravité soit exigé. Le seuil de gravité serait alors identique à celui exigé pour la résolution anticipée: à savoir, l'inexécution d'une obligation essentielle, ou encore d'une ou plusieurs obligations contractuelles, furent-elles accessoires, "dont l'inexécution auraient pour conséquence de priver le créancier de ce pour quoi il s'était engagé"¹⁴⁷

C\ Une inexécution probable

Il convient de noter que l'exception pour risque d'inexécution, telle que conçue par le projet de la chancellerie, exige que l'inexécution à venir soit "évidente"¹⁴⁸ au regard des circonstances actuelles. Tel est la condition que l'on peut déduire au regard de l'emploi du terme "manifeste" au sein de l'article 1220 du projet de réforme¹⁴⁹.

Nous pouvons toutefois émettre l'observation suivante: dans le cas où la résolution anticipée serait admise en droit français, le degré de certitude de l'inexécution future conditionnant la mise en oeuvre de l'exception pour risque d'inexécution devrait nécessairement descendre d'un échelon et revêtir le caractère d'une sérieuse probabilité. Pour être mise en oeuvre, le créancier devrait alors simplement avoir de sérieuse raison de douter de l'exécution par le débiteur des obligations à échoir. Alors que si l'exécution future paraît évidente, il n'y aurait aucune raison de suspendre le contrat en présence de l'existence d'un mécanisme tel que la résolution anticipée; il conviendrait au contraire de mettre en oeuvre cette dernière. Si le projet de la Chancellerie prévoit que l'évidence de l'inexécution à venir justifie la suspension du contrat, ce n'est qu'à défaut de présence de mécanisme de résolution anticipée en droit positif. Si notre système juridique concevait son existence, il paraîtrait illogique d'admettre qu'une inexécution "certaine ou apparemment certaine" puisse justifier la simple suspension du contrat alors

146. Art. 1220 du projet de réforme du droit des contrats: "Une partie peut suspendre l'exécution de sa prestation dès lors qu'il est manifeste que son cocontractant ne s'exécutera pas à l'échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais".

147. Yves-Marie LAITHIER, Etude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat, LGDJ 2004, p. 566

148. Terme employé par Aurélie BRES, Maitre de conférence à l'Université Montpellier I: Aurélie BRES, La résolution du contrat par dénonciation unilatérale, Litec 2009. L'emploi de ce mot dénote qu'il n'est pas obligatoire de détenir une "certitude absolue", quasiment impossible à obtenir, sur l'inexécution future mais que la situation actuelle laisse raisonnablement penser qu'il y aura inévitablement inexécution de la part du débiteur.

149. Art. 1220 du projet de réforme du droit des contrats: "Une partie peut suspendre l'exécution de sa prestation dès lors qu'il est manifeste que son cocontractant ne s'exécutera pas à l'échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais".

55

qu'une résolution de ce dernier serait possible.

L'exception pour risque d'inexécution deviendrait alors un mécanisme complémentaire de la résolution anticipée. Dans le cas où l'inexécution ultérieure ne revêtirait pas un caractère "certain ou apparemment certain" mais serait malgré tout sérieusement probable, le créancier pourra alors opter pour l'application d'une exception pour risque d'inexécution¹⁵⁰. Bien que certains auteurs estiment que cette mesure pourrait être prise chaque fois que l'inexécution serait "simplement probable"¹⁵¹, il nous semble toutefois qu'il conviendrait d'opter pour un champ d'application plus restrictif et exiger la présence d'un degré de probabilité suffisant, à savoir un doute sérieux quant à l'exécution future. Il est en effet important de rappeler que l'exception pour risque d'inexécution, bien que plus souple que la résolution anticipée reste une mesure contraignante dont les conséquences ne sont pas systématiquement réversibles. Certains auteurs ont effectivement pu remarquer que la mise en oeuvre de l'exception d'inexécution, et donc également l'exception pour risque d'inexécution, pouvait déployer les mêmes effet qu'une résolution partielle du contrat. Tel peut être le cas en matière de contrat de travail¹⁵².