L'anticipation des risques d'inexécution du contrat.

Partie 1: L'admissibilité des mécanismes

d'anticipation du risque d'inexécution

Que ce soit au sein de notre système juridique ou en droit comparé, les mécanismes d'anticipation constituent une réalité qu'il serait inopportun d'ignorer. Il nous paraîtra alors judicieux de proposer, à la suite d'une étude comparative et de droit interne (Titre 1), un régime juridique viable des deux mécanismes que sont la résolution anticipée et l'exception pour risque d'inexécution afin d'attester de leur admissibilité en droit positif (Titre 2).

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Titre 1: L'existence avérée des mécanismes

d'anticipation

Les mécanismes d'anticipation du risque d'inexécution ont connu un succès fulgurant en droit international et comparé (Chapitre 1). Un tel exemple de réussite ne saurait être sans influence sur notre droit positif qui semble, malgré les réticences du législateur, s'ouvrir peu à peu à l'admission de tels mécanismes (Chapitre 2).

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Chapitre 1: L'expansion internationale des mécanismes
d'anticipation

Que ce soit au sein des droits de common law où ils ont été conceptualisés pour la première fois (Section 1), ou encore en droit continental et international (Section 2), les mécanismes d'anticipation irriguent de nombreux systèmes juridiques.

Section 1: Des mécanismes d'anticipation dans les pays de

common law

L'étude des mécanismes d'anticipation au sein des droits de common law nous conduit à réaliser une étude sur la résolution pour inexécution anticipée, dénommée "anticipatory breach of contract" dans le vocabulaire anglo-saxon (§1) ainsi que sur l'exception pour risque d'inexécution, applicables au sein de ces systèmes juridiques (§2).

§1: L'"anticipatory breach of contract"

Le succès de l'"anticipatory breach of contract" nous conduira à évoquer le célèbre arrêt Hochster v. De La Tour lui ayant donné naissance (A) avant d'étudier les principes de droit anglais des contrats ayant pu permettre à un tel concept d'émerger (B).

A\ L'émergence de l'inexécution anticipée

L'inexécution anticipée prend racine en Angleterre lors d'un arrêt dit Hochster v. De La Tour rendu en 1853. La solution était novatrice: aucune n'avait auparavant permis au créancier d'anticiper l'inexécution d'une obligation contractuelle.²⁵

En l'espèce, Hochster fut engagé, le 12 avril 1852, comme coursier par De la Tour, qui projetait d'effectuer un voyage de trois mois en Europe Continentale. Le salaire était fixé à 10£ par mois et le départ prévu pour le 1er juin 1852. Toutefois, ce dernier changea d'avis et, le 11 mai, informa Hochster qu'il ne souhaitait plus recourir à ses services. Celui-ci exerça

25. Yves-Marie LAITHIER, Etude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat, LGDJ 2004, p. 554

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alors une action en dommages-intérêts le 22 mai, soit un peu plus d'une semaine avant le terme convenu. Il se posait donc la question de savoir si un "créancier pouvait valablement agir en dommages-intérêts en invoquant la violation d'une obligation qui n'était pas encore exigible au jour où l'action fut introduite"²⁶. La chambre des Lords apporta une réponse positive par la célèbre formule suivante: "en présence d'un contrat comportant l'obligation d'accomplir un acte à une date future, il existe dans l'intervalle une relation entre les parties fondée sur le contrat, et qu'elles se promettent implicitement durant cette période de ne rien faire au préjudice de l'autre qui soit incompatible avec cette relation". Il existe donc un laps de temps entre la conclusion du contrat et le commencement d'exécution de ce dernier qui ne saurait aucunement correspondre à un vide juridique. Elle marque en effet le début d'une relation entre les parties devant être protégée par le droit. La rupture d'une telle relation, pouvant notamment émaner de la manifestation d'un refus de l'une des parties d'exécuter ses futurs obligations contractuelles, revête le caractère d'une inexécution anticipée. Le constat d'une telle inexécution à venir devrait alors permettre au créancier, outre l'obtention d'une allocation de dommages-intérêts, de rompre le contrat immédiatement²⁷.

L'effet radical de ce remède est tempéré par la condition de mise en oeuvre suivante: l'inexécution future doit être certaine²⁸.

Certains auteurs semblent avoir conféré une conception moraliste à cette décision. Tel est le cas de M. Atiyah qui a pu considérer cet arrêt comme un "hommage à la conception promissoire du contrat"²⁹. La conclusion de ce dernier équivaudrait à un échange de promesse implicite dont la rétractation par l'une des parties engagerait sa responsabilité contractuelle, peu important que l'obligation concernée soit ou non exigible. Il semblerait que selon cette conception, ce n'est point l'inexécution en elle même qui fonderait la résolution du contrat mais la rupture du lien de confiance inhérent à toute relation contractuelle.

Y.-M Laithier réfute cette hypothèse et considère que la responsabilité contractuelle est fondamentalement justifiée par des considérations économiques³⁰: l'objectif serait avant tout de réduire le préjudice du créancier et subséquemment, le montant des dommages-intérêts dus par le débiteur.

26. Yves-Marie LAITHIER, Etude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat, LGDJ 2004, p. 554

27. Ewan McKENDRICK, Contract law, Basingstoke (GB): Palgrave Macmillan, cop. 2009, p.316 : "One contracting party may inform the other party, before the time fixed for performance under the contrat, that he will not perform his obligations under the contract. This is called an anticipatory breach of contract, which entitles the innocent party to terminate performance of the contract immediately".

28. Andréa PINNA, L'exception pour risque d'inexécution, RTD civ 2003 p.31 et s.

29. Yves-Marie LAITHIER, Etude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat, LGDJ 2004, p. 555

30. Yves-Marie LAITHIER, Etude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat, LGDJ 2004, p.555

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Cette jurisprudence a par la suite influencé le continent américain: l'inexécution anticipée a en effet été reconnue par la Cour suprême fédérale en 1900, progressivement été adoptée par les Etats fédérés³¹, "codifié par l'UCC³², consacrée par le premier Restatement of Contracts³³, (...), puis reprise et améliorée par le second Restatement of Contracts"³⁴.

L'inexécution anticipée s'étant étendue à l'ensemble des pays de common law, elle est également reconnue dans la sphère européenne³⁵ et internationale³⁶ et tend par ailleurs à influencer les systèmes de droit romano-germanique³⁷.