La responsabilite du commissaire aux comptes.

§ /II L'élément matériel :

L'élément matériel, propre à l'incrimination des actes du complice, est défini par l'article 129 du code pénal. Il doit être en principe constitué par un acte positif, mais toutefois l'omission ou l'abstention reste un sujet de débat. ¹Les actes de complicité peuvent être antérieurs à l'infraction, ils doivent alors consister en une provocation circonstanciée directe et individuelle, en instructions en une fourniture de moyens ou une aide et assistance.²

Ils peuvent être aussi concomitants à l'infraction, mais dans ce cas s'agissant nécessairement d'une aide et assistance. ³

Cependant, par rapport au commissaire aux comptes, il est difficile de concevoir, qu'il peut être complice par don, promesse, menace, ordre ou abus d'autorité, il en résulte que l'aide ou l'assistance demeurent plus fréquents pour constituer l'élément matériel, relatif à la complicité et susceptible de lui être reprochée.⁴

En matière de complicité en général, les termes « aider » et « encourager » sont souvent utilisés ensemble. Mais toutefois la doctrine estime qu'elles ont un sens différent. Ainsi on entend par aider à commettre l'infraction « assister la personne qui agit ou lui donner un coup de main », à l'inverse, encourager est défini comme étant le fait d'« inciter et instiguer à commettre un crime, ou en favoriser ou provoquer la perpétration ». ⁵Néanmoins dans la pratique, ces termes ne sont pas mutuellement exclusifs car ils peuvent facilement être imbriqués dans une même affaire. Dans certains cas, il est même avancé que l'acte d'encouragement est implicitement inclus dans celui visant à aider la commission du crime de sorte qu'une distinction technique entre ces deux mots semblerait indésirable pour l'instant.

¹ E. Hoorebek, Traité de la complicité en matière pénale, C. Annoot-Braeckman, 1846,p 39

² A. Chauveau, Théorie du code pénal, Société typographique belge, A. Wahlen, 1837,p 116

³ H. Amboulou, Traité congolais de droit pénal et de procédure pénal, L'Harmattan, 2012, p 59

⁴ R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 196

⁵ G. Levasseur, Le droit pénal appliqué, CUJAS,1969, p 205

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Cependant afin compléter l'étude de la complicité du commissaire aux comptes dans l'infraction pénale, nous examinerons d'un point de vue matériel, les différents cas d'incriminations susceptibles d'engager la responsabilité pénale du commissaire aux comptes à titre de complice notamment en ce qui concerne l'escroquerie et la banqueroute.

- L'escroquerie

Conformément aux dispositions de l'article 540 du code pénal, l'escroquerie consiste dans l'ensemble des manoeuvres par lesquelles une personne « induit astucieusement en erreur une autre par des affirmations fallacieuses, ou par la dissimulation de faits vrais, ou exploite astucieusement l'erreur ou se trouvait une personne et la détermine ainsi à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers ».

S'agissant des commissaires aux comptes, ils peuvent être retenus comme complice d'escroquerie dans les cas suivants :

? Etablissement de faux bilans : on entend par bilan toute présentation

d'informations chiffrées de la société.

L'établissement de faux documents comptables s'inscrit dans le cadre des manoeuvres frauduleuses déterminantes pour extorquer le consentement de la victime.

? Confirmation d'informations mensongères : il peut s'agir d'une publication de

documents falsifiés ou de leur transmission conformément aux dispositions de l'article 405 de la loi 17-95 de la société anonyme.

Le commissaire aux comptes, étant investi par la loi à attester la sincérité et la régularité des informations comptables de la société, et à délivrer toute autre attestation d'opinion, renforce, par sa signature, la confiance des utilisateurs dans les informations ou les documents qu'il a produits ou certifiés.

Sur le plan jurisprudentiel, il convient de citer un arrêt de la cour de cassation française qui a retenu la responsabilité pénale du commissaire aux comptes, à titre de complicité¹, pour avoir aidé des dirigeants d'une société à perpétrer de l'escroquerie, la juridiction suprême a justifié sa décision en indiquant que : « que, connaissant l'organisation publicitaire mise en oeuvre et ayant pleine conscience des procèdes qui permettaient de dissimuler le véritable montant des produits nets d'exploitation et la provenance artificielle

¹ Crim. 5 juin 1975, www.legifrance.gov.fr

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des fonds qui justifiaient apparemment une distribution d'intérêts a un taux élève, il savait qu'il aidait les dirigeants de la cofragim a perpétrer une escroquerie avec appel au public... »

Dans le même ordre d'idées, la haute juridiction française, dans un arrêt du 31 janvier 2007, a approuvé la condamnation d'un un expert-comptable et un commissaire aux comptes coupables de complicité d'escroqueries commises par un dirigeant de société.¹

- La banqueroute

S'agissant de la banqueroute, conformément aux dispositions de l'article 721 du code de commerce, sont susceptibles d'être retenues coupables de banqueroute les personnes ayant :

- ...Employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds

- Dissimulé ou détourné tout ou partie de l'actif du débiteur

- Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur

- Avoir tenu une comptabilité fictive ou faire disparaitre des documents

comptables, de l'entreprise ou de la société ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque la loi en fait l'obligation. »

Toutefois sont également reconnues coupables, leurs complices même s'ils n'ont pas la qualité de dirigeant de la société.

La complicité du commissaire aux comptes, dans le détournement ou la dissimulation de tout ou partie de l'actif de l'entreprise et l'augmentation frauduleuse de son passif, entraine son incrimination pour une comptabilité fictive ou absente et la destruction de documents.

En effet, la participation du commissaire aux comptes, en tant que tel, ne se matérialise qu'à travers la comptabilité du client.

Cependant, l'étude de cette infraction à titre de complicité à l'égard du commissaire aux comptes ne saurait être complète, sans une illustration jurisprudentielle.

Ainsi , la cour de cassation française dans un arrêt du 2 mars 1983, a approuvé une cour d'appel d'avoir condamné un commissaire aux comptes pour complicité d'infraction assimilée à une banqueroute frauduleuse, et pour complicité de présentation et de publication de bilan faux.

¹ Crim , 31 janvier 2007, www.legifrance.gov.fr

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Il s'en suit que la cour a jugé : ¹« Doit être déclaré coupable de complicité d'infraction assimilée à la banqueroute frauduleuse par détournement d'actif commis par les deux présidents du conseil d'administration, le commissaire aux comptes qui a participé activement à l'élaboration d'un accord attribuant à l'ancien président démissionnaire des avantage pécuniaires sans contrepartie.

Doit être déclaré coupable de complicité de présentation de bilan inexact le commissaire aux comptes qui a reconnu par deux fois à l'audience qu'il avait passé des écritures de compensation ayant entraîné la fausseté dudit bilan et d'avoir sciemment confirmé des informations mensongères en certifiant la régularité et la sincérité du bilan de l'exercice dont il connaissait la fausseté pour avoir participé à son élaboration. »

Une infraction ne serait constituée sans réunir la trilogie de ses éléments constitutifs : l'élément légal et l'élément matériel ont été étudiés, et reste l'élément moral à traiter.