La responsabilite du commissaire aux comptes.

C) Les éléments constitutifs :

Ainsi pour mieux analyser, cette infraction, il serait plus instructif de s'intéresser à l'étude de ses éléments constitutifs à savoir : l'élément légal, l'élément matériel, et enfin l'élément moral.

a) L'élément légal :

L'article 404 de la loi n°17-95 modifiée relative à la société anonyme dispose :

« Sera punie d'un emprisonnement de un à six mois et d'une amende de 8.000 à 40.000 dirhams, toute personne qui soit en son nom personnel, soit au titre d'associé dans une société de commissaires aux comptes, aura, sciemment, accepté, exercé ou conservé les fonctions de commissaire aux comptes nonobstant les incompatibilités légales. »

Il en résulte d'après ces dispositions, et surtout par l'utilisation de la formule toute personne, que peuvent être poursuivis à titre de complice les dirigeants de la société, qui

¹ Loi 17-95 relative à la société anonyme, promulguée par le dahir n° 196-124 du 14 rabii 1417 ( 30 aout 1996) telle qu'elle a été modifiée et complétée par la loi n° 20-05 promulguée par le dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada 1429 ( 23 mai 2008), (BO n° 5640 du jeudi 19 juin 2008)

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auraient procéder à la nomination de commissaire aux comptes malgré l'existence

d'incompatibilités. ¹

b) L'élément matériel :

Il découle d'après les dispositions prévues par l'article 404 de la loi n° 17-95 relative à la société anonyme que l'élément matériel de cette infraction suppose trois composants essentiels :

L'acceptation des fonctions, L'exercice des fonctions,

La conservation des fonctions

- L'acceptation des fonctions :

L'acceptation des fonctions suppose qu'elle soit précédée par une désignation du commissaire aux comptes à son poste, et que ce dernier a manifesté une réponse positive dans ce sens.²

Toutefois, l'élément matériel de cette infraction demeure constitué, lorsqu'il s'agit d'une simple acceptation sans qu'elle soit accompagnée d'un exercice effectif des fonctions.

En revanche on ne peut parler d'acceptation lorsqu'il s'agit d'une simple candidature pour occuper le poste.

- L'exercice des fonctions :

L'exercice des fonctions, constitue une matérialisation, des faits susceptibles de constituer, une violation des incompatibilités, et peut résulter de l'accomplissement d'un seul acte.³

Dans, le même sens, un commissaire aux comptes, a été tenu responsable pour violation des incompatibilités légales, lorsqu'il a exercé de manière successive, la fonction de gérant puis de commissaire aux comptes, ainsi la cour de cassation a indiqué ⁴: « qu'à l'époque des faits il exerçait le mandat de commissaire aux comptes au sein de la SA Japad ; qu'à l'audience de la cour, il déclare exercer encore cette fonction ; qu'il résulte des motifs ci-

¹ R.Monéger et T. Granier, Le Commissaire aux comptes, Dalloz, 1995, p 177

² B. Guillon, Méthodes et thématiques pour la gestion des risques, L'Harmattan, 2008, p 363

³ A. Robert, Responsabilité des commissaires aux comptes, « Dalloz Référence », 2008, p 219

⁴ Crim, 20 février 2008, www.legifrance.gouv.fr

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dessus qu'il a dans le même temps exercé la fonction de gérant de fait de la SARL 5 en Stores, en violation de l'incompatibilité. »

- La conservation des fonctions

La conservation des fonctions est une situation d'incompatibilité à posteriori, qui survient lorsque le commissaire aux comptes est en cours d'exercice de ses fonctions.

Ainsi afin d'échapper et ne pas tomber sous l'empire d'une poursuite pénale, le commissaire aux comptes, doit procéder à un acte positif qui consiste en ce qu'il dépose sa démission.¹

Or si le commissaire aux comptes s'abstient de déposer sa démission, nonobstant qu'il n'exerce pas effectivement ses fonctions, le fait matériel consistant en la conservation des fonctions demeure constitué.

Toutefois, il est à noter que le législateur marocain n'a pas imposé au commissaire aux comptes, un délai relatif au dépôt de la démission.

c) L'élément moral :

L'élément moral de cette infraction est constitué d'un dol général comme cela est indiqué par l'emploi du législateur du terme « sciemment », ce qui signifie que pour engager la responsabilité pénale du commissaire aux comptes sur la base des dispositions prévues par l'article 404, il faut prouver que celui-ci ait agit volontairement et intentionnellement², en acceptant, ou en exerçant, ou en conservant ses fonctions, en connaissance de cause, c'est-à-dire en savant bien qu'il viole les dispositions régissant les incompatibilités. ³