La protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire.

CHAPITRE II : LES MESURES CONVENTIONNELLES DE PROTECTION

Parallèlement à la prise en compte des mesures légales, qui conditionnent la validité des opérations de crédit hypothécaire et leur opposabilité aux tiers, les conventions de crédit hypothécaire comportent d'autres mesures visant à améliorer la protection du banquier. Ces mesures dites conventionnelles sont en réalité des clauses contractuelles qui ne relèvent pas d'une prescription expresse du législateur en la matière. Leur présence dans les conventions de crédit hypothécaire peut donc être considérée comme le fruit de la clairvoyance juridique du banquier ou encore celui du réalisme imposé par sa longue expérience dans les transactions de crédit hypothécaire. Ces clauses ou mesures conventionnelles sont de plusieurs ordres. Certaines ont un aspect plus spécifique en ce qu'elles sont intimement liées à l'immeuble hypothéqué (Section I), d'autres par contre sont plus générales, en ce qu'elles touchent également le crédit et, font parties du lot des mesures contractuelles utilisées dans d'autres types de conventions (Section II).

Tout compte fait, ces différentes mesures contribuent au renforcement de la protection juridique du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire. D'où l'intérêt de les analyser.

SECTION I: LES MESURES SPECIFIQUES DE PROTECTION

La constitution des crédits hypothécaires confère au banquier d'importants droits réels sur l'immeuble hypothéqué sans pour autant interdire au constituant, qui demeure le maître des biens¹⁰³, d'en disposer en les aliénant ou en les grevant de nouvelles hypothèques¹⁰⁴. Bien que le banquier n'ait pas à craindre les actes passés par le constituant, puisqu'ils lui sont inopposables dès lors qu'ils interviennent postérieurement à son inscription¹⁰⁵, l'immense pouvoir que conserve le constituant de l'hypothèque peut lui faire perdre conscience de la gravité de l'acte qu'il a posé. Ainsi, pour éviter une telle situation et maintenir une sorte de pression psychologique sur le débiteur, le banquier conditionne de plus en plus la prise de l'hypothèque à l'insertion dans la convention des clauses prohibitives d'hypothèque (Paragraphe I), et à la conservation par-devers lui des titres fonciers des immeubles hypothéqués (Paragraphe II).

103 ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI (F), ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA (S), op. cit. P. 192.

104 Ibidem.

105 Article 122 et 129 A.U.S.

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Paragraphe I: Les clauses prohibitives d'hypothèque

Encore appelées hypothèques négatives, les clauses prohibitives sont en réalité de restrictions contractuelles auxquelles consent le constituant de l'hypothèque. Leur présence, dans la quasi-totalité des conventions de crédit hypothécaire, invite à se pencher davantage sur le contenu des ces clauses (A) avant d'évoquer leur portée juridique (B).

A)- Le contenu des clauses prohibitives

Les clauses prohibitives ont principalement pour objet d'interdire le constituant de disposer du bien hypothéqué, d'en réduire la valeur, et de constituer de nouvelles hypothèques sur les immeubles déjà donnés en garantie¹⁰⁶. L'interdiction de disposer des immeubles hypothéqués est une sorte de clauses d'inaliénabilité visant à interdire la vente, l'apport en société, et la donation. Quant aux interdictions de réduire la valeur et de concéder de nouvelles sûretés, elles permettent de stabiliser le patrimoine en mettant à la charge du débiteur une obligation de maintenir l'immeuble en l'état. Dans certaines conventions les clauses prohibitives s'étendent à la destination et donc à la gestion des immeubles¹⁰⁷.

Cependant, pour être valables les clauses prohibitives d'hypothèque doivent, comme toutes obligations de ne pas faire, être temporaires¹⁰⁸. En règle générale, leur durée est fonction de la durée de la convention de crédit hypothécaire. Si la convention est conclue à durée indéterminée, ces clauses produiront des effets jusqu'au remboursement complet des fonds reçus. Et ce, en dépit du principe de prohibition des engagements perpétuels¹⁰⁹. De même, les clauses prohibitives doivent être déterminées avec précision dans leur objet, autrement dit, elles ne doivent porter que sur les immeubles hypothéqués afin de ne pas paralyser l'activité du débiteur. Elles doivent être possibles car les obligations de ne pas faire sont le domaine d'application par excellence de l'adage « impossibilum nulla obligatio »¹¹⁰. Enfin, ces clauses doivent être justifiées par un intérêt sérieux et légitime. Et, leur cause doit être licite et conforme à l'ordre public.

106 V. dans ce sens Mandessi Bell (E), La rétention de titres fonciers dans le cadre de la prise de garanties hypothécaires. Les bonnes pratiques. In La chronique des opérateurs financiers. www.ohadalegis.com consulté le 10 juin 2010.

107 Dans ce cas, « l'emprunteur s'engage à ne modifier la destination des immeubles, à ne consentir des baux et location d'une certaine durée, à ne résilier ou modifier ceux existant, voire de les céder.».

108 DJOMBOU (C), la sécurité du banquier dispensateur de crédit. Mémoire de DEA en droit privé université de Douala 2005- 2006.

109 Principe général de droit, d'origine jurisprudentielle, développé sur la base de l'article 1780 du code civil de 1804. Ce principe offre la faculté de résiliation unilatérale du contrat. Sur la notion lire, BENABENT (A), op. cit. P.228.

110 « À l'impossible nul n'est tenu ».

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A défaut d'observer ces conditions, ces clauses prohibitives encourent la nullité. Mais, il faut bien préciser que la nullité de ces clauses n'affecte en rien la validité de la convention de crédit hypothécaire.