Le déséquilibre significatif dans les relations commerciales.

2- La pertinence de l'intervention du législateur

192. Par ailleurs, il serait important d'étudier la pertinence de cette intervention législative interdisant le déséquilibre significatif. Il est possible qu'une partie accepte sciemment des dispositions qu'elle sait déséquilibrées. Comme le souligne un auteur, « tout engagement libre est juste²¹⁴. » La « victime » pouvait être d'accord uniquement parce qu'elle porte un intérêt particulier à la conclusion de la relation commerciale. Prenons le cas du contrat de franchise qui est « intrinsèquement fondé sur une relation déséquilibrée entre le franchiseur et le franchisé²¹⁵. » Cet acte illustre bien cette volonté des parties de conclure la relation commerciale nonobstant son déséquilibre. Les réseaux de franchise présentent de nombreux avantages pour les franchisés puisqu'il s'agit d'un concept « clé en main. » La clientèle est existante et la marque bénéficie d'une notoriété. Les futurs franchisés montrent leur intérêt pour le devenir, 54% d'entre eux pensent qu'être franchisé permet de mieux gagner sa vie qu'un salarié²¹⁶. Le concept de franchise nous laisse supposer qu'une partie serait finalement prête à accepter des dispositions déséquilibrées en échange de l'intégration du réseau de franchise. La remise en cause de l'interdiction du déséquilibre significatif est d'autant plus renforcée que ces pratiques restrictives de concurrence sont une particularité d'un droit français esseulé.

213 D. FERRIER, « L'adéquation de l'offre de lois contractuelles aux besoins de la pratique des affaires » in Droit européen du contrat et droit du contrat en Europe : Quelles perspectives pour quel équilibre ?, (dir.) G. WICKER, LexisNexis, 2008, p. 40-41.

214 E. GOUNOT, Le principe de l'autonomie de la volonté en droit privé : contribution à l'étude critique de l'individualisme juridique, Paris, éd. Arthur Rousseau, 1912, p. 70.

215 G. GRAS, « Propos conclusifs. Colloque : la franchise : questions sensibles », RLDA 2012, n^o 73 supplément, p. 54.

216 Banque Populaire, Enquête annuelle de la franchise 2014, p. 8.

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193. Pour juger de l'opportunité de l'intervention du législateur venant bouleverser les relations établies, il faudrait établir la nécessité d'assurer l'équilibre du contrat commercial²¹⁷. Peut-être serait-il judicieux de restreindre son intervention aux seuls contractants en état de dépendance économique, c'est-à-dire ceux victimes d'un abus de faiblesse ? On peut également préférer se référer à un critère plus objectif en protégeant uniquement les TPE et PME, dont on sait que leur poids dans les négociations est limité. Pour l'instant, l'ensemble des relations entre partenaires commerciaux est concerné par l'interdiction du déséquilibre significatif. Il faudrait que seules les personnes entrant dans une catégorie définie puissent être considérées comme des partenaires commerciaux fragiles dont le consentement a été, d'une certaine manière, vicié par les circonstances dans lesquelles ils ont contracté. Les conditions cumulatives à remplir seraient les suivantes²¹⁸ :

- importance du fournisseur dans le chiffre d'affaires du revendeur. - notoriété de la marque du fournisseur.

- importance de la part du fournisseur sur le marché.

- absence, sur le marché pertinent, d'une solution de remplacement.

Ces conditions permettraient de faire un tri des personnes concernées par l'interdiction du déséquilibre significatif, afin de limiter le champ d'application du dispositif d'interdiction uniquement dans les cas où il est réellement nécessaire de juger la pertinence du déséquilibre significatif et ainsi limiter la remise en cause des dispositions acceptées.

Il est vrai que certains professionnels n'ont nullement besoin d'une protection législative. S'ils décident d'accepter des conditions déséquilibrées, c'est parce qu'ils savent pouvoir y faire face. Prenons comme exemple le litige opposant le ministre de l'Économie à Darty²¹⁹ où les victimes étaient des fournisseurs d'électroménagers (Samsung, LG Electronics, Haier, Toshiba, Miele, Whirlpool, etc.). Le juge, en

217 M. BEHAR-TOUCHAIS, « L'équilibre du contrat en droit commercial », in L'équilibre du contrat, (dir.) G. LARDEUX, éd. PUAM, 2012, p. 29.

218 M. BEHAR-TOUCHAIS, art. préc., p. 30.

219 trib. com. Bobigny, 29 mai 2012, n^o 2009/F01541.

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s'immisçant dans les contrats afin d'éliminer le déséquilibre significatif, agit en réalité à l'encontre de l'intérêt des prétendues victimes du déséquilibre. La clause de protection des stocks dénoncée comme déséquilibrée par le ministre avantageait en réalité ces entreprises qui n'avaient pas à assumer le coût de stock très important.

B. L'inflation législative dans le droit de la concurrence : une particularité française

194. Le règlement communautaire du 16 décembre 2002²²⁰ prévoit qu'afin de préserver la concurrence sur le marché, les États membres peuvent « mettre en oeuvre sur leur territoire des dispositions législatives nationales destinées à protéger d'autres intérêts légitimes. » La France a décidé de légiférer afin de protéger la concurrence. Les pratiques restrictives de concurrence visées à l'article L. 442-6, I du Code de commerce sont un avatar de l'interventionniste du législateur français. La loi Hamon²²¹ a récemment ajouté une nouvelle pratiques restrictive de concurrence à l'article L. 442-6, I, 12^° du Code de commerce. Pourtant, dès 2004, le rapport Canivet préconisait de réduire l'intervention-nisme législatif en droit de la concurrence²²². Pour l'auteur du rapport, « il semble que le temps soit venu de rompre avec une histoire marquée par un contrôle des comportements qui trouve ses limites dans son instrumentalisation par les opérateurs économiques au détriment des consommateurs, au profit d'une confiance plus grande dans les mécanismes du marché, dont le bon fonctionnement doit être naturellement vérifié par des autorités de régulation plus efficaces. » La France a fait le choix de l'interventionnisme alors que ses voisins européens ont opté pour des solutions plus flexibles.

195. L'Espagne, la Belgique, l'Angleterre, le Portugal et les Pays-Bas ont privilégié le recours à des codes de conduite²²³. Cette soft law²²⁴ permettrait d'alléger les contraintes des professionnels lors de la rédaction de leur contrat. L'interdiction est présente, mais de

220 Règlement du Conseil n^° 1/2003/CE du 16 déc. 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, JO, 4 janv. 2003.

221 L. n^o 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, JORF, n^°0065 du 18 mars 2014.

222 G. CANIVET, Restaurer la concurrence par les prix. Les produits de grande consommation et les relations entre industrie et commerce, La Documentation française, oct. 2004, p. 15.

223 CERCLE MONTESQUIEU, art. préc., p.8.

224 En français : droit mou. Source : http://iate.europa.eu/SearchByQuery.do

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manière plus souple. De plus, les dispositions françaises du titre IV du livre IV du Code de commerce, visant à réglementer les pratiques entre professionnels, seraient plus sévères que celles choisies par nos voisins tels que la Belgique, l'Allemagne ou l'Italie²²⁵. Ces situations placent la France dans une position de handicap par rapport à ses propres voisins européens, ce qui peut aboutir à une baisse de compétitivité de la France.

196. Une fois le législateur intervenu, il va s'en suivre l'intervention du juge venant, au nom de l'interdiction du déséquilibre significatif, remettre en cause les conventions formées par les parties.