Le déséquilibre significatif dans les relations commerciales.

B. La marginalisation du juge judiciaire

160. La possibilité d'injonction et de sanction octroyée à l'administration entraîne une certaine marginalisation du juge judiciaire. L'action de l'administration bénéficie d'une procédure contradictoire, mais il ne s'agit pas d'une procédure classique entre le prévenu et le Ministère public avec l'arbitrage d'un juge impartial. Pour un auteur, il s'agit d'un « étrange contradictoire¹⁷⁶ » puisque l'accusé sera confronté directement au poursuivant, également titulaire du pouvoir décisionnaire. L'administration est alors juge et partie ce qui pose un problème de partialité. L'administration s'octroie le pouvoir du juge et devient ainsi une sorte de police des contrats.

161. La sanction administrative en cas de non-respect de l'injonction s'apparente à une sanction pénale. Elle s'inscrit dans un contexte général de dépénalisation du droit des affaires. À cet égard, un rapport remis au Garde des Sceaux indique que si la dépénalisation était compensée par l'instauration de sanctions administratives, ce mouvement « constituait un recul en matière de garanties procédurales par rapport à la justice pénale ». En outre, elle ferait basculer un contentieux du juge pénal vers le juge administratif, ce qui, hormis un basculement total, produirait un dualisme juridictionnel pour une même branche du droit. Le système manquerait ainsi de cohérence¹⁷⁷. » De plus, les recours intentés à l'encontre des sanctions émises par l'administration relèveront désormais du ressort du juge administratif alors que la situation oppose initialement deux personnes privées. Les juristes du Cercle Montesquieu¹⁷⁸ s'étonnent de ce pouvoir donné au juge administratif puisque de récentes réglementations sont venues spécialiser les tribunaux de commerce et la cour d'appel de Paris¹⁷⁹ notamment en ce qui concerne les contentieux relatifs aux pratiques restrictives de concurrence.

162. Ce pouvoir de sanction de l'administration serait-il un retour en arrière ? L'ordonnance du 1^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence avait

176 G. PARLÉANI, art. préc., p. 104.

177 Groupe de travail présidé par J.-M. COULON, Rapport au garde des sceaux, La dépénalisation de la vie des affaires, éd. La documentation Française, 2008, p. 29.

178 Cercle Montesquieu, « La liberté contractuelle confisquée aux entreprises par l'État régulateur », cercle-montesquieu.fr, janv. 2015, p. 7.

179 C. com., art. D. 442-3.

mis un terme à certains pouvoirs de l'administration par suite de fraudes et d'une corruption généralisée de l'administration de l'époque¹⁸⁰ . Le législateur intervient pour redonner ces pouvoirs à l'administration. Il peut s'agir d'un retour indispensable à la suite de dérives des acteurs économiques, ou peut-être que les problèmes de corruption au sein de l'administration ont été réglés. Le pouvoir donné aux autorités administratives est immense et il constitue cependant un risque du retour de la corruption. Il faudrait cependant que la possibilité de sanction du déséquilibre significatif soit mieux encadrée afin qu'elle en devienne pas une « machine à hacher le droit. 181»

163. Le dispositif interdisant le déséquilibre significatif est le fruit d'une évolution des mesures mises en place par le législateur afin de protéger l'équilibre des relations commerciales. Il est utilisé depuis bientôt huit ans par le juge et des instances administratives. Toutefois, des zones d'ombre subsistent, notamment concernant la définition même du « déséquilibre significatif », ce qui rend toujours difficile la mise en application de ce dispositif. Est-ce que le déséquilibre peut se traduire autrement que par un avantage proportionné conduisant au maintien du déséquilibre significatif ?

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180 G. PARLÉANI, art. préc., p. 104.

181 M. BEHAR-TOUCHAIS, art. préc., p. 44