Section 2. Incertitude des techniques
107. Faute d'indication législative sur la
façon dont le déséquilibre significatif doit être
apprécié, un doute persiste quant à sa méthode
d'appréciation. Doit-on procéder à une analyse clause par
clause ou in globo ? (§1) L'incertitude persiste
quant à la prise en compte de l'équilibre économique pour
caractériser le déséquilibre significatif
(§2).
§1 Appréciation clause par clause ou in globo
?
108. Le rapprochement du déséquilibre
significatif du droit de la consommation avec celui du droit de la concurrence
laisse envisager une appréciation prenant en compte les clauses
individuellement (A). Néanmoins, d'autres
éléments induisent une interprétation in globo
(B).
A. L'analyse clause par clause à l'image du
droit de la consommation
109. L'article L. 132-1 du Code de la consommation relatif
à l'interdiction du significatif en droit de la consommation, indique
expressément qu'une clause peut créer un
déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des
parties au contrat. L'alinéa 2 de cet article prévoit qu'un
décret détermine la liste des clauses abusives et, en cas de
déséquilibre significatif relevé par le juge, c'est
uniquement la clause qui sera
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annulée ou réputée non écrite.
Sollicité à propos de l'article L. 442-6, I, 2°
du Code de commerce, le Conseil Constitutionnel130 a fait une
analogie du déséquilibre significatif du droit de la consommation
avec celui du droit de la concurrence, ce qui laisse penser que la
méthode d'appréciation est identique : la clause doit être
analysée indépendamment du contrat qui la contient.
110. L'inventaire fait par la CEPC et la DGCCRF tend à
démontrer que c'est cette méthode qui doit être
utilisée pour évaluer le déséquilibre significatif.
Aucune de ces autorités ne fait mention du contrat
considéré dans sa globalité, mais seulement aux situations
précises entrant dans le champ d'application de l'article L. 442-6, I,
2° du Code de commerce.
111. Par ailleurs, les termes employés dans les autres
alinéas de l'article L. 442-6 du Code de commerce laissent entendre
qu'il s'agit bien d'une clause prise individuellement qui est
sanctionnée. Par exemple, l'article L. 442-6, I, 1°
sanctionne le fait d'obtenir « un avantage [...] manifestement
disproportionné au regard de la valeur du service rendu » où
ici le mot « avantage » renvoi à l'idée d'une seule
situation, donc d'une seule clause.
112. Cependant, la prise en compte individuelle de la clause
dans l'analyse du déséquilibre significatif pourrait aller
à l'encontre de la lettre de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de
commerce qui se réfère aux « droits et obligations des
parties » et non aux clauses comme c'est le cas de l'article L. 132-1 du
Code de la consommation. Les termes de l'article du Code de commerce font appel
à la prise en compte de l'ensemble du contrat.
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