Les cas du divorce en droit comparé

B - L'épouse : des droits et des devoirs spécifiques

L'épouse bénéficie de plusieurs droits comme la dot et la nafaka. Mais elle est liée aussi par des devoirs comme l'habitation au domicile conjugal, l'obéissance du mari et notamment, le devoir de fidélité.

Certes, la fidélité découle du mariage¹⁶³. Le rattachement de la fidélité au mariage semble échapper à toute application pratique pour l'homme à cause de la polygamie¹⁶⁴. Monsieur FERKH trouve que la législation musulmane n'a voulu faire de la fidélité une obligation pour l'homme marié. Il doit simplement éviter les femmes débauchées ou courtisanes. D'autres auteurs trouvent que le mari n'est pas tenu du devoir de fidélité¹⁶⁵. À l'inverse, la fidélité de l'épouse vis-à-vis de son mari est absolue. Les conséquences de l'infidélité de la femme sont désastreuses¹⁶⁶.

En droit français, l'article 212 du Code civil indique que le devoir de fidélité est un devoir mutuel pour les époux. On a toujours l'idée d'identité de droits et de devoirs en droit français.

En ce qui concerne le droit musulman, il faut remarquer que les droits et les devoirs cités ici ne sont que des exemples des droits et des devoirs spécifiques pour

162 P. MALAURIE et H. FULCHIRON, La famille, op. cit. P. 663, s

163 H. FERKH, L'unicité de la notion de famille en droit musulman et sa pluralité en droit français, op. cit. P.77

164 ibid.

165 L.MILLIOT et F. P. BLANC, Introduction à l'étude du droit musulman, op. cit., P.339

166 H. FERKH, L'unicité de la notion de famille en droit musulman et sa pluralité en droit français, op.

cit.

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chaque époux. La citation de ces exemples ici a pour objet de montrer la divergence entre les droits et les devoirs réciproques de chaque époux. Ces droits et devoirs sont très larges et pourront même faire l'objet d'un sujet indépendant.

Quant au droit international privé français, les juges français, pour reconnaître la répudiation, devront aussi prendre en compte l'idée de puissance maritale qui existe dans les sociétés orientales en général.

§ 2 - Une puissance maritale originale

La puissance maritale, selon Monsieur FERKH est la situation dans laquelle la femme est sous la dépendance de son mari ou que les femmes sont soumises à leur mari comme à un maître. Cette puissance maritale existait dans l'ancien droit français¹⁶⁷. En droit musulman classique, Monsieur FERKH trouve que c'est « un monopole marital ». Effectivement, il dit : « Le principe du monopole marital a un sens particulier en droit musulman. Il implique spécialement une autorité sur la personne de la femme. En ce sens, le monopole n'est pas commandé, dans la théorie musulmane, par la nécessité de l'unité de direction qu'exige tout groupe ou tout foyer, mais bien par la supériorité des hommes sur les femmes dans tous les domaines »¹⁶⁸. Puis, il ajoute : « Dans la théorie de droit classique, les légistes musulmans tirent toutes les conséquences possibles du principe de la supériorité masculine ; pour eux, l'autorité du mari comporte, non seulement le pouvoir de fixer le domicile conjugal et de prendre les décisions concernant le ménage, mais elle s'étend à la personne physique de la femme, sans que l'on puisse vraiment dessiner les limites de cette autorité, et sans que l'épouse soit en position de se plaindre des abus commis par son mari »¹⁶⁹. Il est sans doute clair que la position de Monsieur FERKH est trop exagérée. Il ne faut pas oublier qu'à l'époque préislamique, la situation de la femme était très difficile. Avant l'Islam, lors du décès du mari, la femme passait à son héritier le plus proche, lequel avait le droit de la prendre pour épouse ou de la marier à quelqu'un d'autre¹⁷⁰.

167 ibid., P. 67

168 ibid., P.68

169 ibid.

170 L.MILLIOT et F.P. BLANC, Introduction à l'étude du droit musulman, op. cit., P.317

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Actuellement, la personnalité juridique de la femme est distincte est indépendante de celle de son mari. L'épouse garde son nom ( et pas celui de son mari ), le mariage ne la frappe pas d'incapacité. Elle a un patrimoine propre. Certains auteurs affirment que le mariage musulman n'emporte entre les conjoints aucune communauté de biens, même meubles¹⁷¹. En outre, la femme conserve la gestion de son patrimoine, même pendant le mariage ; ce qui signifie que le mariage ne lui rend pas incapable. Si la femme était en tutelle avant le mariage, c'est le tuteur, et non le mari qui gèrera son patrimoine pendant le mariage.

En comparant cette situation avec la position du droit français actuel, on trouve que pour les pays de tradition musulmane, il appartient au mari de fixer le domicile conjugal, de préparer, et d'appeler la femme à le rejoindre. Cette situation implique que la femme doit rejoindre son mari¹⁷². En revanche, l'article 215 du Code civil français dispose dans son 2^e alinéa que : « la résidence de la famille est au lieu qu'ils choisissent d'un commun accord », ce qui signifie qu'en droit français, un accord est nécessaire. La puissance maritale se concrétise en droit musulman par le contrôle exercé par le mari des sorties de sa femme, ce qui signifie que le mari pourrait interdire de sortir sans sa permission il pourrait aussi ( selon Monsieur FERKH ) « lui interdire de recevoir chez elle des gens qui ne lui sont pas apparentés »¹⁷³.

En comparant le droit français avec le droit des États de tradition musulmane, Monsieur Hassan FERKH trouve que pour les Français ( à l'époque où la tradition catholique était dominante en France ) « vu l'impossibilité du divorce et du remariage ... La puissance maritale est sans doute mal supportée par les femmes, mais ni le contexte religieux de l'époque, ni la situation matérielle ne permettent à ces dernières de sortir du mariage »¹⁷⁴. En revanche, la situation des époux musulmans est très différente car Monsieur FERKH considère que la répudiation ou la dissolution du mariage en général, allège beaucoup l'intensité des conflits conjugaux¹⁷⁵. Malgré cela, le même

171 ibid.

172 H. FERKH, L'unicité de la notion de famille en droit musulman et sa pluralité en droit français, op.

cit. P.68

173 ibid.

174 ibid., P. 79

175 V. ibid.

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auteur trouve que la situation de la femme française est plus favorable que la femme musulmane car selon lui, « le droit canonique n'a jamais mis l'accent sur l'enfermement et la claustration des femmes dans les foyers »¹⁷⁶. On voit ici que le principe d'indissolubilité du mariage, influencé par la tradition catholique, a rencontré des difficultés dans sa mise en oeuvre. Ce principe n'est plus respecté en droit français. En revanche, la législation des Catholiques égyptiens respecte toujours ce principe. On voit bien donc que la puissance maritale existe dans les sociétés arabes, mais elle existait aussi dans l'ancien droit français.

En effet, à partir du XIII^e siècle, la France ( pays de coutumes et pays de droit écrit ) connaissait une puissance maritale assez forte¹⁷⁷. Pendant cette période, le mari était, en droit français, le chef de la maison et il devait agir en conséquence, sans l'intervention de quiconque. En outre, l'obéissance de la femme à son mari impliquait un droit de correction¹⁷⁸. Même pendant la période du Christianisme, la puissance maritale a toujours existé. Selon l'Église catholique, le mari est considéré comme le chef de la famille et l'épouse doit l'obéir¹⁷⁹. Effectivement, il n'est pas étonnant que l'Église catholique consacre l'idée de la puissance maritale en France. On pourrait justifier sa position par des versets de la Bible relatifs à l'organisation de la famille et à la puissance maritale¹⁸⁰.

Heureusement, on voit ici que, dans l'histoire du droit français et du droit égyptien, il existe un point où les deux droits étaient d'accord sur la puissance maritale qui est actuellement très contestée. Mais malheureusement, cette cohérence et cette coordination n'existe plus actuellement. Il ne faut pas donc oublier que le droit français avait un jour, la même conception d'égalité que le droit égyptien. Présentement, la seule différence qui existe entre les deux droits est que le droit français ait subi plusieurs réformes pour arriver à la conception actuelle du principe d'égalité.

Effectivement, en droit français actuel, la notion d'identité de droits et de devoirs est bien établie. Les textes du Code civil le montrent très bien. Par exemple, l'article 212

176 ibid.

177 ibid., P. 67

178 ibid.

179 Pour plus de détails sur la puissance maritale dans l'ancien droit français, V. H. FERKH, ibid., P.66, s

180 Par exemple : V. dans la Bible, ( Éphésiens 5, 23 ), et ( 1Timothée 2, 12 et 13 )

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dispose que « Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours,

assistance. » ; l'article 213 dispose que : « Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. » ; de même l'alinéa 2 de l'article 215 dispose que : « La résidence de la famille est au lieu qu'ils choisissent d'un commun accord. ».

Les États arabes n'ont pas suivi le même rythme que celui du droit français¹⁸¹. En revanche, certains États arabes ont pu atteindre le rythme français comme la Tunisie et le Maroc, sachant que le dernier a essayé d'établir une nouvelle conception de l'égalité tout en gardant la répudiation. En ce qui concerne l'Égypte, la conception de l'égalité n'a pas beaucoup évolué. En revanche, une réforme a été mise en place en 2000 pour ouvrir à la femme une nouvelle voie de divorce, tout en gardant la même conception d'égalité.

On voit donc que l'harmonisation entre le droit français et égyptien qui existait à l'époque de l'ancien droit français n'existe plus maintenant. Pour rétablir cette harmonie, il faut qu'il y ait des réformes. Chacun des États a sa méthode pour réformer. Cette méthode peut changer selon les circonstances politiques, sociales et religieuses de chaque pays. Le droit égyptien a voulu rétablir l'égalité entre époux en ajoutant des cas de divorce nouveaux. La répudiation n'a pas été supprimée ; voyons même l'expérience marocaine. La nouvelle réforme marocaine n'a pas pu supprimer la répudiation. La solution proposée par le droit égyptien est d'attribuer à la femme un droit qui ressemble à la répudiation pour arriver enfin à une équivalence ou un équilibre entre les droits et les devoirs accordés à chacun des époux.