La dilution des marques renommées

Section 2. La promotion d'une protection contre le préjudice de dilution

Le droit des marques traditionnel accorde une place essentielle à la fonction d'identification qui consiste à garantir aux consommateurs l'origine des produits ou services. Il est vrai que la protection contre la dilution s'éloigne de ces considérations puisqu'elle s'applique en dehors de tout risque de confusion. Cela ne la rend toutefois pas moinslégitime et nécessaire. Légitime en ce qu'elle s'accorde avec la logique économique du marché (§1), elle est également nécessaire pour pallier les insuffisances du droit des marques (§2).

§1. Une protection légitime : la prise en compte de la réalité économique

C'est sous l'impulsiondu principe de réalité qu'est née l'idée d'une protection contre la dilution de la marque. Schechter, son premier théoricien, considérait en effet que les règles du début du XIXème siècle étaient inadaptées aux nouvelles pratiques commerciales qu'étaient la production de masse, la diversification des produits et le développement de la publicité.Il fallait ainsi que la loi se mette au diapason de la réalité, et non qu'elle tende vers un idéal rétrograde. Dans son fameux article The Rational Basis For Trademark Protection, il prône la protection des marques contre la dilution comme étant le moyen de protection le plus rationnel et le plus adapté à la réalité du marché^37(*). Il s'agit par là de protéger la valeur commerciale et l'aura de la marque, souvent acquises au prix d'investissements considérables consentis par le titulaire. Cette force attractive immense que peut exercer la marque est également très fragile. Nous considérons ainsi que la protection contre la dilution est tout à fait légitime en ce qu'elle est à la mesure de la force attractive de la marque (A) et à la mesure de la gravité du risque qu'elle encourt (B).

A/. Une protection à la mesure de la force attractive de la marque

La marque n'est plus seulement un signe permettant de distinguer ses produits ou services de ceux de ses concurrents. Grâce à la publicité moderne, la marque est devenue une véritableforce « motrice »^38(*). Elle va développer une force attractive considérable et laisser une empreinteforte dans l'esprit du consommateur. La marque va ainsi gagner en notoriété, en distinctivité et, ce faisant,en valeur marchande.Une protection sur mesure doit donc être envisagée, car il n'est plus seulement question de protéger la fonction d'identification d'origine de la marque. La doctrine s'accorde ainsi désormais sur le fait qu'il est « équitable et logique d'organiser la protection de la marque en fonction même de sa force attractive »^39(*).

De ce point de vue, la magie opérée par la marque renommée est prodigieuse. Elle possède en effet une force d'attraction telle qu'elle dépasse le secteur d'activité dans lequel elle est utilisée^40(*). Cela signifie que l'empreinte laissée dans l'esprit du consommateur ne se limite pas aux produits et services que la marque désigne. M. Jatonremarquait la puissance du phénomèneen affirmant par ailleurs que « cette omniprésence dans l'esprit de chacun permet à la marque d'exercer son pouvoir avant même toute résolution d'achat, au stade de la réflexion déjà, de s'imposer de prime abord à l'attention du client »^41(*).

On comprend bien que ces marques renommées méritent d'autant plus une protection particulière que cette force attractive, appelée par certains « magnétisme commercial »^42(*), constitue la valeur même de la marque. La force économique de la marque est en effet fonction de sa force attractive. Or l'emploi d'une marque renommée par un tiers, même lorsqu'il ne provoque pas de risque de confusion, érode sa distinctivité et, par la même occasion, sa force attractive. C'est alors le « pouvoir de vendre »^43(*) de la marque qui est menacé. Considérant que celui-ci ne s'acquiert la plupart du temps qu'au prixd'efforts publicitaires considérables, la protection de cette distinctivité particulière n'est rien d'autre qu'un juste retour juridique sur investissement.

Le seul fait que la marque renommée présente une valeur économique considérable ne suffit pas, nous en sommes conscients, à justifier une protection contre la dilution. L'estimation de la gravité du dommage causé par la dilution devrait achever de nous convaincre de sa nécessité.

* ³⁷ F.I. SCHECHTER, « The Rational Basis For Trademark Protection », 40 Harvard Law Review 813, 1927.

* ³⁸ H. PORTET, Lesmarques notoirement connues ou de haute renommées selon la Convention de Paris et la loi française du 31 décembre 1964, Paris, 1975, p. 12.

* ³⁹ M.-A. PÉROT-MOREL, op. cit., p. 9 et s.

* ⁴⁰ M.-A. PÉROT-MOREL, op. cit., p. 9 et s.

* ⁴¹ M. JATON, op.cit., p. 29.

* ⁴²PATTISHALL (B. W.), « The Dilution Rationale For Trademark - Trade Identity Protection, Its Progress and Prospects »,71 Northwestern University Law Review 618, 1976, p. 631 : « commercial magnetism ».

* ⁴³ F.I. SCHECHTER, op. cit., p. 832 : « selling power ».