La dilution des marques renommées

2) Le rattachement à la fonction d'investissement

Certes, les éclaircissements que donne la Cour de justice ne permettent pas de tout à fait cerner le contenu de ces fonctions. Les zones d'ombre et les maladresses qui demeurent ne peuvent toutefois nous empêcher de noterque ces fonctions nouvellement reconnues font directement écho à la théorie de la dilution. Tout au long de notre démonstration, nous avons en effet souligné que la dilution consistait en une diminution de la force attractive de la marque. Dans ses conclusions de l'arrêt Adidas, l'avocat général Jacobs ne dit d'ailleurs pas autre chose. Il fait ainsi référence à la notion de dilution telle que retenue par Schechter et reprend ses termes, la décrivant comme « le grignotage progressif [de certaines marques] ou la dispersion de leur identité et de leur emprise sur l'esprit du public »^182(*).La dilution, entendue comme une perte du pouvoir d'évocation de la marque, minimise ainsi nécessairement la persuasion et la fidélisation accomplie par la marque.Ce sont donc bien les fonctions de publicité, et plus largement d'investissement qui sont ici touchées.

La doctrine a pu penser que la Cour de justice n'assignaità ces nouvelles fonctions qu'un rôle résiduel^183(*), excluant ainsi leur mobilisation dans le cadre de la protection spéciale de la marque renommée.Il n'en est rien. Il est vrai qu'elle affirme que « dans l'hypothèse, visée aux articles 5, paragraphe 1, a) de la directive (...) et 9, paragraphe 1, a) du règlement (...), où l'usage par un tiers d'un signe identique à la marque est fait pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, le titulaire de la marque est habilité à interdire cet usage si celui-ci est susceptible de porter atteinte à l'une des fonctions de la marque, qu'il s'agisse de la fonction d'indication d'origine ou de l'une des autres fonctions »^184(*). En l'espèce, les nouvelles fonctions étaient ainsi mobilisées dans l'hypothèse d'une double identité. Mais il ne faudrait pas comprendre qu'elles puissent l'être uniquement dans ce cas-là.En effet, on ne voit pas pourquoi la marque ne pourrait être atteinte dans ses fonctions d'investissement et de publicitéque dans le cadre de la spécialité.

Malgré les vives critiques de la doctrine, nous persistons à penser qu'au regard du sujet qui nous concerne, l'apport de ces nouvelles fonctions est bénéfique. Il est vrai que dans l'affaire L'Oréal-Bellure, la reconnaissance de nouvelles fonctions était inutile puisque la fonction d'exclusivité était à disposition. Par ailleurs, appliquée aux articles 5.1° a) de la directive et 9.1° a) du RMC, elle réduit considérablement la portée du droit de marque du titulaire. Ce droit exclusif se trouve en effet bien amoindri si, dans l'hypothèse d'une double identité, entre signes, d'une part, et entre produits ou services, d'autre part, il faut démontrer une atteinte à ces fonctions, et non pas seulement à la fonction d'exclusivité.

C'est pourtant l'application de ces fonctions telle que retenue par la Cour plus le principe même de leur reconnaissance qui nous paraît contestable. Car appliquées aux marques renommées dans le cadre de leur protection spéciale, les fonctions d'investissement et de publicité sont opportunes. Elles en solidifient les fondements et leur donnent une légitimité juridique. La dilution constituant une atteinte à la fonction d'investissement, le bien fondé d'une action voulant faire sanctionner une atteinte au caractère distinctif de la marque renommée est ainsi désormais incontestable. Ce rattachement redonne ainsi de la matière au système de protection de la marquerenommée et trace une frontière bien marquée entre la dilution et le risque de confusion.

Nous avons jusque là envisager la dilution comme un préjudice purement économique. Pourtant, l'atteinte à une fonction extrapatrimoniale de la marque n'est pas à écarter.

* ¹⁸² F.I. SCHECHTER, op. cit., p. 825, cité par l'avocat général M.F.G. JACOBS, Concl. 10 juillet 2003,aff. C-102/07, Adidas et Adidas Benelux, pt. 37.

* ¹⁸³ J. PASSA, « Les nouvelles fonctions de la marque dans la jurisprudence de la Cour de justice : Portée ? Utilité ? », op. cit.

* ¹⁸⁴CJCE, 18 juin 2009, L'Oréal c/ Bellure, op. cit., pt. 79.