La dilution des marques renommées

B/. L'atteinte à la fonction d'investissement de la marque

Si la dilution se reflète déjà dans cette fonction propre de la marque renommée, ce n'est qu'avec la consécration de nouvelles fonctions spécifiques de la marque (1) que celle-ci va accéder à une véritable existence juridique au sein du droit des marques (2).

1) La reconnaissance dela fonction d'investissement

Dans la très controversée décision L'Oréal-Bellure, la Cour de justice fera preuve de beaucoup d'audace en reconnaissant à la marque quatre nouvelles fonctions. Elle affirme ainsi que parmi ces fonctions « figurent non seulement la fonction essentielle de la marque qui est de garantir aux consommateurs la provenance du produit ou du service, mais également les autres fonctions de celle-ci, comme notamment celle consistant à garantir la qualité de ce produit ou de ce service, ou celles de communication, d'investissement ou de publicité »^175(*). Ces nouvelles fonctions, si l'on note qu'elles renvoient à l'aspect commercial de la marque, restent bien « mystérieuses »^176(*). La Cour de justice a toutefois pu apporter des précisions sur certaines d'entre elles. Deux retiendront particulièrement notre attention: celle d'investissement et celle de publicité.

La Cour est venue préciser le sens de la fonction de publicité dans les affaires jointes Google Adwords en affirmant que « le titulaire d'une marque peut avoir non seulement l'objectif d'indiquer, par ladite marque, l'origine de ses produits ou de ses services, mais également celui d'employer sa marque à des fins publicitaires visant à informer et à persuader le consommateur »^177(*). L'acte du tiers qui aura ainsi pour « pour effet de priver le titulaire de la possibilité d'utiliser efficacement sa marque pour informer et persuader les consommateurs » pourra ainsi être sanctionné^178(*). Le fait d'attirer l'attention du public est donc une fonction de la marque digne de protection.

Précisons que cette fonction de réclame, reconnue seulement aujourd'hui par les juges, a derrière elle un long passé doctrinal. Dès le début du siècle dernier, l'auteur allemand H. Isay, quifut le premier à se demander s'il ne fallait pas protéger cette fonction^179(*), donna ainsi naissance à un mouvement qui revendiqua la protection de l'incidence psychologique de la marque sur l'acheteur.

La Cour de justice poursuit l'affinement des fonctions dans un arrêt Interflora en précisant que la fonction d'investissement implique que la marque permette « d'acquérir ou conserver une réputation susceptible d'attirer et de fidéliser des consommateurs »^180(*). On comprend également que cette fonction englobe la fonction publicitaire puisque le juge communautaire poursuit en affirmant que « l'emploi de la marque pour acquérir ou conserver une réputation s'effectue non seulement au moyen de la publicité, mais également au moyen de diverses techniques commerciales »^181(*).

* ¹⁷⁵CJCE, 18 juin 2009, aff. C-487/07, L'Oréal c/ Bellure, Rec. 2009, I-05185, pt. 58.

* ¹⁷⁶ Pour reprendre l'expression de L. MARINO, op. cit., p. 180.

* ¹⁷⁷CJUE, 23 mars 2010, aff. jointes C-236/08, C-237/08 et C-238/08, Google France et Google, Rec. 2010, I-02417, pt. 91.

* ¹⁷⁸CJUE, 22 sept. 2011, aff. C-323/09, Interflora e.a, pt. 59.

* ¹⁷⁹ H. ISAY, Die Selbständigkeit des Rechts an der Marke, GRUR 1929, p. 26.

* ¹⁸⁰CJUE, 22 sept. 2011, Interflora e.a, op. cit., pt. 60.

* ¹⁸¹CJUE, 22 sept. 2011, Interflora e.a, op. cit., pt. 61.