L'adhésion de la République Démocratique du Congo à l'OHADA, un atout pour l'attraction des investissements privés

Section 3. Sécurité juridique et judiciaire des investisseurs comme mécanisme d'attraction des investissements privés

La chute du mur de Berlin en 1989 a consacré l'hégémonie du libéralisme dans le monde^69(*). Aujourd'hui, la quasi-totalité des Etats, qui se réclamaient du socialisme voire du communisme, ont désormais opté en faveur de la démocratie libérale (avec la reconnaissance en crescendo de libertés individuelles) et surtout de l'économie libérale. Même la Chine, historiquement l'un des chantres du communisme, marche vers une économie de marché et s'affirme de plus en plus comme une puissance économique mondiale^70(*). Or l'économie de marché est fondée sur la valorisation de l'initiative privée.

L'économie libérale se développe en effet par la propriété individuelle de tous les biens et la liberté entière de contracter. C'est ce qui explique que des constitutions, plus ou moins d'obédience libérale, reconnaissent, en tant que liberté fondamentale, celle du commerce et de l'industrie^71(*). Dès lors, un Etat, conscient de cet état de fait, ne peut rendre son espace propice à la promotion de l'investissement privé. En effet, dans une économie de marché, le développement économique passe en principe par des capitaux privés.

L'on remarquera que les capacités économiques des personnes morales étant, en générale, beaucoup plus importantes que celles des personnes physiques, les investisseurs privés font recours plus aux sociétés commerciales qu'aux entreprises individuelles. Quoi qu'il en soit, pour l'injonction de capitaux dans le marché, les personnes privées ont besoin d'un environnement adéquat en vue de leur permettre de fructifier leurs placements.

En effet, sans la sécurité, il ne peut pas y avoir d'importants investissements privés "Nous ne voulons pas investir parce que nous ne connaissons pas quel est le droit qui va régir notre patrimoine. Vous allez dans un pays, vous demandez quel est le droit qui vous permet de créer aujourd'hui une société anonyme, personne ne le sait. Il y a pire. Une fois que nous arrivons à détecter, dans certains pays, quel est le droit applicable pour la création de notre entreprise, pour sa viabilité et, au cas où surviendrait un jour un différend, pour la manière dont ce différend doit être réglé, nous avons toujours des surprises considérables. Le même droit n'est pas applicable d'un pays à un autre, d'un tribunal à un autre. On ne tient pas compte de la jurisprudence. Et, généralement, nous sommes toujours les victimes de cette situation, c'est ce qui explique notre hésitation à continuer à investir"^72(*).

"En réalité, ce qui empêche les investisseurs, c'est l'insécurité juridique et judiciaire". La condition sine qua non du développement des investissements privés et en effet leur mise à l'abri du risque. Sans la sécurité, il ne faut pas espérer que des hommes d'affaires, surtout ceux venant de l'étranger, puissent mettre leurs moyens matériels et financiers au service de l'essor économique de l'Etat.

L'investissement peut faire face à plusieurs risques. Parmi ces risques, certains ont un caractère normal, d'autres ne l'ont pas. Les risques normaux sont ceux auxquels devraient faire face tout opérateur économique. C'est à l'investisseur d'en prendre compte. Ces risques ont pour nom : le rythme de l'évolution du marché, l'intensité de la pression concurrentielle ; les qualités du produit fabriqué ou de l'outillage utilisé. Une erreur d'appréciation de ces différents éléments peut transformer la réussite attendue de l'investissement en un échec cuisant.

Assurer la sécurité des investissements c'est donc assurer ceux-ci contre les risques anormaux qui sont identifiés comme tels. Il s'agit de risques qui sont en général imprévisibles en tant qu'ils sont étrangers à l'environnement purement économique. Ces risques, sur lesquels les acteurs économiques n'ont aucune prise, sont le plus souvent de nature politique. Les crises politiques et institutionnelles, les soubresauts et les guerres font fuir les investisseurs. Du coup, la stabilité politique devient un élément important de marketing, de nombreux Etats africains, en vue d'attirer les investisseurs, de surcroit étrangers. Mais à coté de la stabilité politique, il ya aussi et surtout la « sécurité offerte par le Droit ».

En effet, il ya la nécessité de protéger le droit de propriété, la liberté d'initiative, des procédures de règlement efficace des différends, etc. Pour tout dire, les règles juridiques relatives à l'activité économique et aux procédures judiciaires constituent un enjeu non négligeable dans la promotion et la protection des investissements.

§ 1. Sécurité juridique

La sécurité juridique est l'ensemble des moyens du droit dérivé, des normes juridiques stables, connus de tous, intelligibles de nature à garantir la prévisibilité des solutions judiciaires^73(*). La sécurité juridique signifie aussi la certitude du droit applicable, voire leur prévisibilité. D'ailleurs la stabilité juridique ne signifie pas l'immobilisme, elle exige tout simplement que le changement des règles applicables à un domaine doit être lié à un changement notable des circonstances. Or, ce changement des circonstances ne peut être ignoré par les professionnels qui en sont les acteurs principaux en même tant les bénéficiaires car nul ne l'ignore, la matière de droit économique est mouvante.

Selon Joseph KAMGA, dans son article paru à la revue Penant, l'insécurité juridique dans les Etats africains est caractérisée par l'obsolescence, l'éparpillement et l'extrême hétérogénéité des législations de nature économique^74(*). Nous pouvons aussi ajouté qu'une mutation permanente et des difficultés d'interprétation des normes sont sans aucun doute les germes d'une insécurité juridique.

L'érection de l'OHADA relève ainsi d'un constat^75(*). Dans les différents Etats membres de l'OHADA, on notait, par ici, la vétusté des textes, par là, une absence totale de textes concernant notamment des questions liées aux activités économiques.

Après les indépendances, rares étaient les Etats qui avaient leur législation propre. En pratique, la quasi-totalité des pays africains appliquaient encore chez eux les règles héritaient des indépendances. C'est le cas en RDC notamment du Décret du Roi-souverain du 27 février 1887 sur les Sociétés commerciales, le Décret du 2 août 1913, des commerçants et de la preuve des engagements commerciaux, Décret du 6 mars 1951 sur l'institution du Registre du commerce.

L'insécurité juridique résultait alors, ou de l'inadaptation des textes, ou de leur absence totale. Cette situation dans laquelle se trouvaient ces Etats était loin d'être à même d'assurer l'essor économique à travers le développement des investissements privés. L'OHADA est ainsi une forme d'intégration juridique ^76(*)qui consacre la naissance d'une communauté juridique avec des organes (cfr les Institutions).

Le droit de l'OHADA a facilité l'accès aux sources du droit économique à un double niveau : matériel et intellectuel. L'accessibilité matérielle se traduit par le fait que le droit économique est plus facile à connaitre lorsqu'il est contenu dans les textes d'ensemble (codes). Cette exigence est satisfaite par le droit de l'OHADA qui est contenu dans les Actes uniformes régissant les différentes matières du droit économique et dont l'ensemble est compilé dans un Code, que l'on désigne couramment le «Code vert» de l'OHADA. Avec le «Code vert », le droit des affaires dans les États Parties n'est plus le droit des affaires Congolais, malien, sénégalais, ivoirien, comorien, camerounais, mais bien un droit des affaires africain^77(*). En plus du «Code vert», l'OHADA a mis à la disposition du public un outil très efficace d'accès au droit et à la jurisprudence de l'OHADA. Il s'agit d'une base de données numériques disponibles sur internet, accessibles sur le site www.ohada.com et sur le site officiel de l'OHADA (www. ohada.org). Tout le droit de l'OHADA est disponible en accès gratuit sur ce site, ce qui renforce significativement l'accès aux sources du droit économique dans l'espace de l'OHADA.

L'investisseur qui se trouve en Asie du sud et qui souhaiterait avoir une idée du régime des contrats d'affaires dans un pays membre de l'OHADA peut, grâce à un simple jeu de clic, accéder aux sources juridiques dont il a besoin et ce, en version officielle. De même, l'accessibilité matérielle aux sources du droit économique dans l'espace de l'OHADA ne se réduit pas uniquement au droit légiféré, elle concerne aussi la jurisprudence de l'OHADA. Depuis 2010, en effet, l'Association pour l'Unification du Droit des Affaires en Afrique (UNIDA) a publié deux Répertoires quinquennaux de jurisprudence OHADA recensant l'ensemble des décisions rendues en application du droit de l'OHADA aussi bien par les juridictions de fond des États Parties que par la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage sur les périodes 2000 à 2005 et 2006 à 2010^78(*).

L'accessibilité intellectuelle aux sources du droit économique dans l'espace de l'OHADA est également garantie car l'investisseur peut, par les soins de ses collaborateurs juristes d'entreprise, connaître avec force détails la règle de droit qui régira son activité s'il décide d'investir ou s'il a déjà investi et ce, sans le recours aux services des avocats. Ce qui représente un gain de temps et donc d'argent. Le droit de l'OHADA est facile à connaître car il est formulé en des termes abstraits, généraux et impersonnels, non enrobés dans les morceaux de législations éparpillées comme c'était le cas dans les États Parties avant l'avènement du droit uniforme. L'accessibilité intellectuelle permet à l'investisseur d'anticiper les conséquences contentieuses d'une opération économique et donc de savoir, comme on le dit prosaïquement, «A quelle sauce il sera mangé» si un éventuel contentieux venait à naître. Le législateur de l'OHADA a pris en considération les besoins et les attentes juridiques de l'entrepreneur en rédigeant clairement et simplement les Actes uniformes. Un droit mal compris est un droit imparfait, ce qui n'est pas le cas du droit de l'OHADA.

Actuellement il existe 9 Actes Uniformes de différentes matières il s'agit :

Ø de l'AU sur le Droit Commercial Général, adopté le 17 avril 1997, entré en vigueur le 1è janvier 1998 ;

Ø l'AU sur les Sociétés Commerciales et Groupement d'Intérêt Economique, adopté le 17 avril 1997, entré en vigueur le 1è janvier 1998 ;

Ø l'AU sur les Suretés, adopté le 17 avril 1997, entré en vigueur le 1è janvier 1998 ;

Ø l'AU sur les Procédures Simplifiées de Recouvrement des Créances et les Voies d'Exécution, adopté le 10 avril 1998, entré en vigueur le 10 juillet 1998 ;

Ø l'AU sur les Procédures Collectives d'Epurement du Passif, adopté le 10 avril 1998, entré en vigueur le 1è janvier 1999 ;

Ø l'AU sur l'Arbitrage, adopté le 11 mars 1999, entré en vigueur le 11 juin 1999 ;

Ø l'AU sur l'Organisation et l'Harmonisation des Comptabilités des Entreprises, adopté le 23 mars 2000, entré en vigueur le 1è janvier 2001 ;

Ø l'AU sur les Contrats de Transport de Marchandises par Route, adopté le 22 mars 2003, entré en vigueur le 2è janvier 2004, et ;

Ø l'AU du 15 décembre 2010 relatif au droit des sociétés coopératives^79(*).

* ⁶⁹ A-J. ARNAUD, Critique de la raison juridique, 2. Gouvernants sans frontières, entre mondialisation et post-mondialisation, Paris, LGDJ, 2003, p.17.

* ⁷⁰ A. KERNEN, La Chine vers l'économie de marché. Les privatisations dans le Shenyang, Paris, Karthala, 2004. P.20.

* ⁷¹ La constitution de la RDC du 18 février 2006 telle que révisée entre aussi dans ce même ordre d'idée.

* ⁷² Savoir accepter la pauvreté : Interview du Président Kéba M'BAYE, propos recueillis par François Katendi et Jean-Baptiste PLACCA, l'autre Afrique http://www.afrology.com/eco/kebam.html

* ⁷³ PAPA TALLA FALL, Sécurité des investissements et cohérence e l'ordre juridique : La problématique de l'application des normes OHADA dans l'ordre interne, Université Cheikh Anta Diop, 2010, p.21.

* ⁷⁴ J. KAMGA, op cit, p.2.

* ⁷⁵ J. ISSA-SAYEGH, L'intégration juridique de la Zone franc, Penant 1997, p.5.

* ⁷⁶ L'intégration juridique se définit comme le transfert de compétences juridiques étatiques d'un Etat à une organisation dotée de pouvoirs de décision et de compétences supranationales (Vocabulaire juridique, Capitant, V°Intégration).

* ⁷⁷ L'OHADA regroupe actuellement 17 Etats africains, il est ouvert à tout pays membre de l'Union Africaine désirant y adhérer.

* ⁷⁸ J. ISSA SAYEGH, Répertoire quinquennal OHADA 2006-2010 Unada 2011, Répertoire quinquennal OHADA 2000-2005, Unida 2009.

* ⁷⁹ In J.O. de l'OHADA n° 1, 2, 6, 7, 10 et 23.