conflits de compétence judiciaire et arbitrale

B) Droit international: l'article 52 du code de l'arbitrage

La question mérite d'être posée, car il peut arriver qu'un État pose des règles de conflit de compétence juridictionnelle international qui soient impératives.

L'article 52 dispose que «le tribunal saisi d'un différend sur une question faisant l'objet d'une convention d'arbitrage , renverra les parties à l'arbitrage...»

A titre préliminaire, il faut distinguer les deux types d'arbitrages afin de savoir le domaine d'application de l'article 52 du code de l'arbitrage. Contrairement au concept d'arbitrage interne qui ne pose pas de problème celui de l'arbitrage international risque de soulever des controverses sur l'internationalité. Le législateur a tenu dans l'article 48 du code de déterminer le critère d'internationalité de l'arbitrage. D'une manière générale, on examine des différentes hypothèses, on s'aperçoit que le législateur utilise des critères qui sont différents. Dans la première hypothèse, l'internationalité est objective c'est-à-dire réelle. Dans d'autres cas, elle est fictive qui dépend de la volonté des parties même que l'arbitrage est interne. Enfin, le législateur utilise à la fin un critère économique qui s'appuie sur l'internationalité de l'objet de litige; il faut que le litige touche au commerce international. La question de distinction de l'internationalité est très importante, elle constitue un préalable de l'application d'un régime prévu par le présent code.

Dans des cas, une convention d'arbitrage international ne pourrait rendre incompétents les tribunaux de cet État qu'à condition de respecter la répartition impérative de compétence ainsi édictée : Les tribunaux nationaux resteraient compétents si le litige soumis à l'arbitrage ne pouvait être tranché par une juridiction étrangère mais uniquement par les tribunaux nationaux.

A vrai dire, cet aspect spécifique du problème apparaît rarement à notre connaissance seuls deux États limitent sur les plan international la liberté de leurs ressortissants d'écarter, par arbitrage, la compétence de leurs juges naturels. Il s'agit de l'Italie et du Portugal ^(49(*)). Dans tous les autres pays y compris le droit de l'arbitrage Tunisien, l'incompétence du juge étatique est la même qu'il s'agisse d'un arbitrage national ou étranger. D'ailleurs la cour de cassation Française a eu l'occasion d'affirmer que l'article 1458 N.C.P.C étant applicable aux arbitrages internationaux ^(50(*)).

L'article 52 dudit code se prononce en des termes généraux. L'application aveugle de cet article paraît très excessive et assez inconciliable avec le principe de l'incompétence des juridictions étatiques. Cette constatation paraît très logique dans le sens où la saisine du juge d'un différend faisant l'objet d'une convention d'arbitrage, peut avoir lieu aussi bien dans le cas où le tribunal arbitral n'a pas encore été saisi que dans le cas où la procédure arbitrale est déjà engagée. Ceci n'est pas dit de façon explicite dans l'article 52 mais on peut l'interpréter à travers l'article 53 « lorsqu'une action du genre de celles visées à l'article précédent est porté devant le tribunal ». L'article 53 est un ajout du législateur Tunisien puisqu'il cantonne le champ de l'article 52 à la seule hypothèse où le tribunal arbitral est déjà saisi.

La question qui se pose à ce stade est la suivante: lorsque le tribunal étatique est saisi d'un litige pendant devant un tribunal arbitral, est-ce que les arbitres doivent surseoir de statuer en attendant la décision du juge?

Le code d'arbitrage garde le silence la dessus, tandis que la solution est retenue par l'article 8 paragraphe 2 CNUDCI qui dispose « lorsque le tribunal est saisi d'une action visée au paragraphe 1 du présent article, la procédure arbitrale peut ,néanmoins, être engagée ou poursuivie et une sentence peut être rendue en attendant que le tribunal arbitral ait statué».

Une telle solution serait la bienvenue dans notre jurisprudence. Les choses sont plus compliquées dans l'arbitrage international. La compréhension des articles 52 et 53 nécessite beaucoup d'agilité intellectuelle ^(51(*)). L'article 52 donne une solution conforme à celle de la loi-type « le tribunal saisi doit se déclarer incompétent si l'une des parties le demande [in limine litis] ». Il ne distingue donc pas selon que le tribunal arbitral est ou non déjà saisi.

* ⁴⁹ FOUCHARD (PH.), « L'arbitrage commercial international », Dalloz 1965, page 117

* ⁵⁰ V. Paris , 23 Juin 1993 , Rev.arb. 1994, p. 162 , note L.Cadiet

* ⁵¹ MEZIOU (K.), MEZGHANI (A.),  « Le code Tunisien de l'arbitrage », Rev. arb.1993, p. 527