conflits de compétence judiciaire et arbitrale

Paragraphe II : Deuxième hypothèse : Le tribunal arbitral n'est pas encore saisi

La solution est la même aussi pour l'arbitrage interne que international. En vertu de l'alinéa 2 de l'article 19 « si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi du litige, la juridiction doit aussi se déclarer incompétente... » .

Plus important encore est le texte de l'article 53 du code qui dispose «lorsque une action du genre de celles visées à l'article précédent est portée devant le tribunal, ou lorsque le tribunal arbitral n'est pas encore effectivement saisi du différend, les dispositions de l'article19 alinéa 2 du présent code sont applicables».

A titre préliminaire, il paraît que le législateur ait voulu favoriser «L'autosuffisance» et la séparabilité de deux chapitres qui visent respectivement l'arbitrage interne et international. Le législateur a donc adopté des règles bilatérales pour la promotion de l'arbitrage. Mais cette « autosuffisance » n'est que illusoire, puisqu'il est étonnant que l'article du livre III du code de l'arbitrage, relatif à l'arbitrage international, fait un renvoi limpide à l'article 19 alinéa 2. D'ailleurs c'est le seul texte qui fait ce renvoi exceptionnel qu'il opère aux règles du droit interne car l'orientation législative s'est pour une séparabilité entre le régime applicable à l'arbitrage international et l'arbitrage interne. Ce dernier est emprunté des dispositions du code de procédure civile et commerciale. En outre le livre II dans son article 46 fait un renvoi direct aux dispositions du code précité.

Ainsi PH. Fouchard à l'occasion d'un colloque organisé à Tunis a critiqué la tendance législative en estimant que «c'est la Tunisie, dont le code de l'arbitrage du 26 avril 1993 distingue fermement, après des dispositions communes (chapitre I), celles qui sont consacrées à l'arbitrage interne (chapitre II) puis à l'arbitrage international (Chapitre III)^(52(*)) .

L'auteur pense que cette méthode, qui, si elle n'est pas dominante représente une tendance lourde de l'évolution du droit de l'arbitrage. Beaucoup des spécialistes la critiquent faisant valoir que ce qui est bon pour l'arbitrage interne est bon pour l'arbitrage international. Ils ajoutent que le dualisme des règles entraîne des subtilités et des complications inutiles.

Ces quelques observations préliminaires nous aurons mis en mesure. Toutefois l'article 53 par son renvoi à l'article 19 alinéa 2 peut constituer une atténuation à la rigueur de l'article 52. On souligne que même si l'article précité semble limité à la seule hypothèse, le renvoi opérer par l'article 53 à la solution de l'article 19 alinéa 2 permet de conclure que tout différent à l'arbitrage interne, le législateur en matière international ne distingue pas selon le tribunal est ou non saisi. Le renvoi n'est pas total ainsi il ne vaut pas équivalence entre les deux régimes.

Nous en tiendrons à cet égard de déterminer comment peut se passer l'hypothèse de l'alinéa 2 de l'article 19 ? A la lumière de ce texte^(53(*)), on peut concevoir qu'une partie décide, à titre préventif, de saisir le tribunal civil pour faire juger la nullité de la clause compromissoire ou de la convention principale ou même porte la contestation, si elle existe devant les juges, avant que le tribunal arbitral ne soit saisi. Le demandeur devra dans ce cas se prévaloir d'un intérêt légitime, dont l'existence est nécessaire à la recevabilité des actions dites «préventives », déclaratoires ou « négatoires ». Du moment qu'il existe un intérêt légitime à faire constater l'existence d'une situation juridique écrit Motulsky « l'action en justice est permise».

Le problème, bien entendu, est de cerner les contours d'un intérêt « légitime » qui puisse fonder une action préventive en nullité de la clause compromissoire ou d'une convention principale. Faut-il présumer qu'une partie à un intérêt actuel à se faire dispenser à l'avance de saisir, lorsqu'un litige sera survenu, une juridiction arbitrale qui risque de rendre un sentence nulle, après une longue procédure ? faut-il au contraire considérer que cette intérêt demeure hypothétique et même inexistant ?

Une question qui se pose à cet égard : Qu'il serait de l'intérêt des parties de faire un procès pour en éviter un autre ? Le texte de l'article 19 alinéa 2 donne sans doute une réponse qui s'avère claire puisqu'il prévoit que les tribunaux doivent se déclarer incompétents «à moins que le convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ». D'où le législateur n'a autorisé les tribunaux de l'ordre judiciaire à s'immiscer sauf dans une hypothèse particulière celle de « nullité manifeste » de la convention d'arbitrage.

Cette précision fait partie de l'ensemble des tempéraments apportés au principe du dessaisissement, analysés sous le second chapitre.

En absence d'une signification de l'hypothèse, « le tribunal n'est pas encore saisi du litige », dans le texte le retour aux délibérations parlementaires peut s'avérer nécessaire ^(54(*)).

* ⁵²FOUCHARD (PH.), « Les tendances actuelles du droit international de l'arbitrage », colloque organisé à Tunis le 26/27 Novembre 1993 publié 1995, p. 77

* ⁵³ 19 alinéa 2 du code de l'arbitrage.

* ⁵⁴Discussions parlementaires, n°34, 21 Avril 1993, p.3 ( en arabe ),

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