conflits de compétence judiciaire et arbitrale

Paragraphe III : Formes de la décision des arbitres statuant sur leur compétence

Les arbitres, en statuant, peuvent rendre une décision seulement sur la compétence ou une décision sur la compétence et le fond. Dans ses deux formes, la juridiction appelée à se prononcer sur la compétence peut soit se déclarer incompétente, soit retenir sa compétence.

La discussion a surtout été âpre lorsqu'elle a eu trait à l'hypothèse d'un arbitre se déclarant compétent, l'hypothèse inverse moins sensible, a été souvent négligée.

L'attention s'est partout concentrée sur l'hypothèse d'une décision par laquelle un arbitre se déclare compétent. On a accordé beaucoup moins d'importance aux décisions d'incompétence rendues par des arbitres. Statuant sur l'incident de compétence, l'arbitre le jugera soit fondé et rendre une sentence aux termes de laquelle il se déclarera incompétent pour juger au fond. Ceci est bien évident dans l'article 26 alinéa 2, applicable à l'arbitrage interne, en vertu duquel « si le tribunal arbitral décline sa compétence, sa décision sera motivée ».

On craint beaucoup et à juste titre, une revendication excessive de compétence par l'arbitre. La première attitude est d'abord plus naturelle ; il a été observé que les commentateurs des sentences CCI au journal du droit international que les décisions d'incompétence des arbitres sont rares ^(212(*)).

Sur le plan théorique, accorder, un quelconque pouvoir de juger : il serait donc contradictoire qu'elle prétende prendre une décision juridictionnelle, serait- ce pour dire que le litige n'est pas couvert par la convention d'arbitrage. Elle n'exprime en fait qu'une opinion dénuée de toute autorité, et qui notamment ne sauraient s'imposer à un tiers que les parties ou l'organisme d'arbitrage désigneraient par la suite comme nouvel arbitre.

Cependant, s'en tenir à un constat d'absence de portée juridique d'une décision d'incompétence n'est pas une bonne solution sur le plan pratique. La conséquence en serait en effet que le demandeur pourrait renouveler sa demande aussi souvent qu'il le voudrait, jusqu'à ce qu'il trouve.

Le refus de reconnaître la compétence du tribunal arbitral touche au fondement même de l'arbitrage. C'est la raison pour laquelle le législateur Tunisien pose ardemment que la décision incompétence doit être motivée. Les questions de compétence précédent par conséquent les questions de fond et sont généralement réglées en premier par une décision distincte, afin d'éviter une possible perte de temps et des défenses inutiles donc rien n'interdit qu'il statue sur sa compétence par une sentence avant - dire droit ^(213(*)).

Toutefois, dans certains cas, en particulier lorsque la question de la compétence est étroitement liée au fond du litige, il peut être préférable d'associer la décision sur la compétence à une décision partielle ou complète sur le fond ^(214(*)).

Ainsi, tel qu'il apparaît implicitement au paragraphe 3 de l'article 61 C.A, le tribunal arbitral a le droit de statuer sur l'exception d'incompétence, soit en la traitant comme une question préalable, soit dans sa sentence sur le fond.

Á cet égard nous tenons de déterminer les solutions du droit d'arbitrage interne et international. S'agissant de l'arbitrage interne, selon l'article 26, l'arbitre tranche la question de sa compétence « par une ordonnance ».

Sur ce même plan s'aligne l'article 61 § 3 du même code qui dispose « lorsque le tribunal arbitral, par sentence partielle, statue sur une exception visée au paragraphe 2 du présent article ... ». Cet article paraît recommander au tribunal de trancher la question de sa compétence dans une sentence partielle. La seule exception que connaît ce principe, en matière d'arbitrage international, est le cas où une contestation est soulevée après le prononcé de la sentence arbitrale ayant tranché la question de la compétence de l'arbitre. Elle sera, en fait, examinée,  avec le fond.

La solution retenue par notre code est consacrée par le nouveau droit suisse de l'arbitrage, sans l'imposer, suggère, à l'article 186 paragraphe 3 de la L.D.I.P, qui « en général, le tribunal arbitral statue sur sa compétence par une décision incidente ». Cette position évite d'ailleurs aux parties d'attendre parfois plusieurs années avant de connaître l'issue définitive du litige sur la compétence.

Il est vrai que l'inconvénient est atténué lorsque les arbitres se prononcent par une sentence distincte sur la compétence qui peut généralement être rendue dans des délais relativement brefs et faire l'objet d'un recours immédiat^(215(*)).

La solution de droit Tunisien ainsi son homologue suisse est, cependant, contraire à celle proposée par la loi type de la CNUDCI. Le choix de notre code

est, à coup sur meilleur que celle proposée par la loi type : Laisser au tribunal la liberté de juger la question de sa compétence avec le fond dans la sentence définitive est préjudiciable aux parties ^(216(*)) dont l'examen au fond requiert nécessairement un certain temps.

En conclusion, les parties peuvent d'ailleurs préciser dans un acte de mission selon quelle forme l'arbitre doit statuer. La question a des incidences importantes sur le régime des recours ouverts contre la décision de l'arbitre relativement à sa compétence ^(217(*)).

Le problème n'est pas tant de savoir s'il faut reconnaître à l'arbitre la compétence de statuer sur sa propre compétence, ce qui tend à être universellement admis aujourd'hui mais celui de savoir dans quelles limites ce pouvoir peut être admis. En d'autre termes, l'arbitre statue - t- il provisoirement au définitivement sur la validité de son investiture, ou sur la « compétence » ?

Sa décision est - elle finale ou susceptible de recours ?

A priori, il paraît difficile d'admettre, pour des raisons évidentes que la décision de l'arbitre puisse être soustraite à tout contrôle ^(218(*)). Même à l'égard de l'arbitrage international, on voit mal comment les tribunaux renonceraient totalement à vérifier si les arbitres ne sont pas reconnus à tort compétents, en

négligeant par exemple de tenir compte d'une nullité manifeste du contrat ou de la violation d'une règle d'ordre public international.

La solution de conflits de compétence c'est - à- dire la désignation de la juridiction compétente, et seule compétence pour statuer éventuellement sur la compétence arbitrale, n'apparaît pas pour autant et n'interdit pas aux tribunaux étatiques d'examiner à nouveau la question de la compétence arbitrale puisque la

règle n'a nullement pour objet d'abandonner aux arbitres le contrôle de leur compétence. Bien au contraire, cette compétente doit être contrôler par les juridictions étatiques ultérieurement^(219(*)) ce qui permet à l'arbitrage de se révéler véritablement efficace ^(220(*)).

* ²¹²DERAINS (Y.), « Observations sous la sentence rendue dans l'affaire C.C.I n°2558 », J.D.I,1987, p.954

* ²¹³ Ces sentences portent des noms variés on trouve : sentence intermédiaire, préparatoire, sentence- dire droit, sentence préjudicielle, partielle, provisoire, mixte....et parfois même, sentence incidente.

* ²¹⁴ Dans ce sens PERROT (R.) estime qu' « en joignant l'incident au fond, c'est - à dire,  en se réservant de statuer sur la contestation relative à son investiture en même temps qu'il se prononcer sur le fond, par une seule et même sentence, l'arbitre peut échapper à de tels états

d'âme », « arbitrage interne et arbitrage international. Les recours devant la cour d'appel empêchent- ils l'arbitre de poursuivre sa mission ? », Rev . arb. 1987, p.111

* ²¹⁵ GAILLARD (E.), « Arbitrage commercial international », juris - cla. D.I.P. Français, Fasc. 586 - 5, p.14

* ²¹⁶ HACHEM (M.- L.), « L'arbitrage international dans le nouveau code de l'arbitrage », RTD 1993, p.48

* ²¹⁷ Discussions parlementaires n°34,21 avril 1993, p.4 (en arabe) :

" ÅÐÇ ËíÑÊ ãÇã åíÆÉ ÇáÊÍßíã ãËáÇ ãÓáÉ ÊÊÚáÞ ÈÅÎÊÕÇÕåÇ Åä ÇáÈÊ íåÇ íßæä ãä äÙÇÑåÇ ÈÞÑÇÑ íÎÖÚ áÍÏ æÌåíä ãä æÌå ÇáØÚä ÍÓÈ ÇáÍÇá".

* ²¹⁸ Dans une affaire SPP. C/ EGOTH et République arabe d'Egypte, dite une affaire du plateau des Pyramides, Paris, 12 juillet 1984, la demanderesse avait obtenu que le tribunal arbitral reconnaisse sa compétence à l'égard de l'État égyptien, co-défendeur. Dans le cadre du recours en annulation formé par celui - ci devant la cour d'appel de Paris , SPP faisait valoir que l'acte de mission, signé par l'Egypte, confiait au tribunal arbitral le pouvoir de statuer définitivement sur sa compétence. L'argument a paru si inhabituel qu'il n'a pas été compris par les juridictions françaises et a suscité l'ironie des commentateurs, Goldman et Leboulanger.

* ²¹⁹ En ce sens, l'arrêt de la cour d'appel de Tunis, n°31 et 32, cité supra note n° 198

* ²²⁰ MOREAU (B.), « L'intervention du tribunal au cours de la procédure arbitrale en droit Français et droit comparé », Rev. arb. 1978, p.330