conflits de compétence judiciaire et arbitrale

CHAPITRE II : LE CONTRÔLE ULTÉRIEUR DU JUGE ÉTATIQUE DE LA COMPÉTENCE ARBITRALE

Tout ce que l'on peut recommander ici semble - t- il, c'est que ce contrôle étatique ne s'exerce pas pendant, mais seulement après, la procédure arbitrale, que celle- ci puisse suivre son cours jusqu'à la sentence sans intervention du juge ordinaire ^(221(*)).Ainsi serait assurée, dans une mesure assez large, la prévention contre les manoeuvres dilatoires. Il y'a pourtant des systèmes juridiques où tend à prévaloir l'idée que les arbitres peuvent statuer définitivement et sans aucun recours sur leur propre compétence. C'est le cas dans les pays de l'Est pour les décisions des organismes permanents d'arbitrage.

En droit Tunisien, l'arbitre se prononce d'abord sur sa compétence et ensuite seulement sa décision peut faire l'objet d'un recours. Il n'est pas obligé de statuer immédiatement : sa décision sur la compétence peut être intégrée dans la sentence sur le fond. Même s'il choisit de rendre une décision spécialement sur la compétence celle - ci ne pourra être attaquée qu'avec la sentence sur le fond. Cet ensemble de règles est adopté par de nombreux pays, à l'exception de la dernière, consacrée néanmoins par les droits Belge ^(222(*)) et néerlandais ^(223(*)). Il est destiné à éviter les exceptions dilatoires, et à accélérer la résolution du litige.

Le régime des voies de recours doit être distingué selon que l'arbitre a statué sur sa compétence et en même temps sur le fond (Section II), ou seulement sur sa compétence (Section I).

Section I : Les voies de recours possibles contre la décision de l'arbitre statuant seulement sur sa compétence

Le code de l'arbitrage a accordé aux parties la possibilité d'un recours immédiat à l'encontre de la décision de l'arbitre sur sa compétence. Cela implique que la compétence arbitrale puisse être contestée devant une juridiction étatique avant que ne se déroule la procédure et qu'une sentence ne soit rendue. Ce recours varie selon le contenu de la dite décision. Il s'agit dans certains cas, d'un recours en appel (Paragraphe I) et dans d'autres cas d'un recours en annulation (Paragraphe II).

Paragraphe I: Le recours en appel

La solution du droit Tunisien trouve sa base légale dans l'article 26 du code de l'arbitrage dans l'alinéa 2 « si le tribunal arbitral décline sa compétence, sa décision sera motivée et susceptible d'appel».

A travers ce texte, on peut néanmoins déceler une première indication: la décision de l'arbitre qui se déclare incompétent peut faire l'objet d'un appel. Doit-on cependant considérer que la décision d'incompétence des arbitres échappe à tout contrôle? Une telle idée serait insoutenable. Toute décision d'un arbitre qui peut être qualifiée de sentence est susceptible d'un recours minimum. Il est donc rationnellement exclu que la décision d'incompétence s'affrancisse de tout contrôle.

Force est de constater que l'appel, comme voie de recours permet textuellement de contester une telle décision. La position du législateur Tunisien ne rallie sans doute pas l'approbation unanime. L'argement invoqué tient que l'arbitre qui se déclare incompétent n'est plus un juge. Les arbitres, à cet égard, ne peuvent que refuser de juger en raison de la composante contractuelle de l'arbitrage. Agissant non plus comme un juge, mais comme un simple particulier, sa « sentence » d'incompétence ne peut être considérée comme un acte juridictionnel ^(224(*)). On voit mal comment cette décision pourrait ensuite faire l'objet d'une voie de recours.

Eu égard à cet argument assez superficiel et souffre d'une certaine fragilité, une thése plus solide permettrait de résoudre plus sûrement la difficulté. Le principe compétence- compétence investi dans tous les cas les arbitres d'une compétence juridictionnelle minimum: celle de statuer sur leur compétence. Dès lors, la décision d'incompétence à valeur juridictionnelle et peut être contestée^(225(*)). Cette thése a de chance de trouver au prés de législateur Tunisien une oreille favorable.

Bien que la loi type ne mentionne aucun recours contre une décision d'incompétence^(226(*)), ses rédacteurs ont envisagé la possibilité d'un appel à un tribunal d'État selon les régles générales du droit ^(227(*)).

On pourrait relever, la situation qui suite à une décision arbitrale d'incompétence, que certains systèmes prévoient expressément un recours au juridiction ordinaire ^(228(*)). La jurisprudence française a pris parti d'admettre également ce recours d'incompétence sur l'article 1502-3° ^(229(*)). Aussi soit - il, un recours en annulation ^(230(*)) de la décision déclarant l'incompétence du tribunal arbitral se rencontre parfois en pratique dans les systèmes nationaux qui l'acceptent. Dans trois cas, tous d'un intêret particulier. La cour d'appel de Paris confirma la décision d'incompétence ^(231(*)) dans le premier cas, l'incompétence était déclarée par rapport à l'une des personnes attraites à l'arbitrage; dans le second, par rapport à un point litigieux apparaissant dans l'acte de mission mais concernant en fait un autre contrat; dans le troisième, suite à la renonciation à l'arbitrage de la demanderesse déduite de la saisine des tribunaux ordinaires vis-à-vis des deux défenderesses et à la conclusion du tribunal arbitral, par rapport à la troisième défenderesse, que celle-ci n'était pas liée par la convention d'arbitrage.

Mais ce qui est plus intéressant dans la présente ligne de pensée, c'est la situation, encore plus rare, où le juge étatique annule la décision d'incompétence du tribunal arbitral. Deux exemples sont soulévés. Dans le premier^(232(*)), il s'agissait d'un arbitrage CCI, la cour d'appel de Paris annula la sentence par laquelle le tribunal arbitral s'était déclaré incompétent pour statuer, en considérant, contrairement au tribunal arbitral, que la défenderesse qui avait participé à la négociation et à la conclusion du marché et même contresigné

le contrat liant les deux parties contractantes, avait nécessairement accepté la clause compromissoire. Une nouvelle demande d'arbitrage a été introduite par la suite auprés de la CCI; les parties ont nommé les mêmes arbitres mais elles ne se sont pas mises d'accord sur le même président; il s'agissait ainsi d'une nouvelle affaire pour la CCI qui, en l'occurrence, fut jugée par un tribunal fédéral suisse, qui a annulé la sentence du tribunal arbitral par laquelle celui-ci s'était déclaré incompétent ^(233(*)).

Ce qui est plus intéressent, l'article 26 alinéa 2 qui appelle une observation. En principe le recours en appel est irrecevable, il demeure un recours exceptionnel en matière d'arbitrage interne sauf si les parties stipule expréssemment le contraire dans la convention d'arbitrage conformément à l'article 39 C.A. Une difficulté ressort de la combinaison entre les deux articles, 39 et 26. Plus précisement lorsque dans la convention d'arbitrage les parties ne stipule pas la possibilité d'un recours en appel. L'appel de la décision d'incompétence exige -t-il une telle stipulation?

Une lecture préliminaire des deux articles nous a permis de remarquer une contradiction surtout que l'article 39 relatif aux régles générales d'appel en matière d'arbitrage vient dans l'ordre des articles après l'article 26. On tient à ajouter que l'article 39 n'a pas considèré l'article 26 comme une exception à ses dispositions.

Cependant d'une lecture attentive, on a pu soutenir que le cas de l'article 26 n'est qu'un cas particulier et exceptionnel reconnu légalement. Il ne depend pas d'une stipulation des parties aux litiges. Il peut être declencher même si les parties ne prévoient pas expréssement cette possibilité.

Nous tenons à noter que la loi a accordé aux parties la possibilité d'un recours immédiat à l'encontre de la décision d'incompétence. Si on suit cette analyse, il n'est pas nécessaire de statuer avec le fond la décision d'incompétence puisque le fait qu'un arbitre s'est déclaré à tort incompétent, elle n'a aucun effet juridique. C'est pourquoi, il est fréquent que la loi mentionne que la décision d'incompétence sujet d'une sentence partielle.

A juste titre, le législateur Tunisien a écarté l'inconvénient d'entrainer une perte de temps et d'argent considèrable. Cette considération mis en jeu, celle de l'économie de moyens, est souhaitable d'éviter qui ne s'engage une procédure arbitrale coûteuse et longue dans l'hypothèse où le tribunal arbitral est incompétent. Le législateur Tunisien a considéré utile de prévoir un contrôle immédiat.

Quant au second type de voies de recours ouvert à l'encontre de la sentence partielle, est le recours en annulation.

* ²²¹ Dans ce sens OUERFELLI, (A.), est favorable au contrôle a posteriori du juge :

" ÅÓÊÞáÇáíÉ ÇáÅÌÑÇÁÇÊ ÇáÊÍßíãíÉ " ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æ ÇáÊÔÑíÚ Ñíá 2002 Õ 87 .

* ²²² Article 1697 du code judiciaire Belge.

* ²²³ Article 1052 du code de procédure civile Néerlandais.

* ²²⁴ En ce sens, RUBELLIN- DEVICHI (J.),  op. cit. , n° 349

* ²²⁵ La cour de Paris, dans un arrêt SWISS Oil, 16 juin 1988, Rev.arb.1989,p.319 note CH. JARROSSON, s'appuyant en quelque sorte sur un principe de parallélisme des formes s'est reconnu le pouvoir de contrôler la décision d'incompétence du l'arbitre, solution plus récemment reprise dans un arrêt Honey.Well Bull, du 21 juin 1990, 1^re ch.civ., Rev. arb.1991, p.96, note J.L. Delvolvé

* ²²⁶ La loi - type CNUDCI ne prévoit dans son article 16.3 qu'un recours contre la décision de l'arbitre déclarant sa compétence ; c'est aussi le cas des Pays Bas ( art. 1052.4 et 5 CPC )et ce fut toujours le cas de l'Allemagne.

* ²²⁷ Compte rendu de l'assemblée générale des Nations Unies, quarantième session, supplément n°17. par. 163 cité par MAYER (P.), art. précité,  RCADI 1989, p.353

* ²²⁸ C'est le cas des droits suisse, anglais (art.67 de l'Arbitration act-1996), Belge (art. 1697.3 CJ).

* ²²⁹ La recevabilité du recours en annulation contre la décision par laquelle les arbitres déclarent leur incompétence : Comment raisonner en absence d'un texte exprès, en droit français ? Manifestement, l'article 1502- 1° ne peut être ici d'aucun secours. Ce texte repose sur un postulat : L'arbitre s'est compétent parce qu'une convention d'arbitrage lui paraissait fonder sa compétence. Manifestement, il ne pouvait être question que du 3° de cet article, lequel concerne le cas où «  l'arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée ». Il était évident, au regard de Fouchard (C.A. 16 juin 1988, Rev. arb. 1989, p.320) que cette disposition serait appelée à être très fréquemment sollicitée, car elle est riche d'un potentiel d'extension que les autres cas de l'article 1502 n'ont pas.

* ²³⁰ Tout différent de droit Tunisien, la décision déclarant l'incompétence du tribunal arbitral est susceptible d'appel, il admet le recours en annulation.

* ²³¹ Paris, 16 juin 1988 ; Paris, 21 juin 1990, compagnie Honey Well Bull S.A c/ Computation Bull de Venezuila, Rev, arb., 1991, p. 96, note J.L Delvolvé ; Paris, 7 juillet 1994, Rev. arb. 1995, p.107, note S.Jarvin

* ²³² Paris, 26 octobre 1995, société Nationale des chemins de Fer Tunisiens c/ J.M.Voith A.G., Rev.arb. 1997, p.553.

* ²³³ V. l'arrêt du tribunal Fédéral du 28 avril 1992, Rev. arb. 1993, p.124