conflits de compétence judiciaire et arbitrale

Paragraphe II : Le demandeur de l'exception d'incompétence

Un arrêt de la cour de cassation tunisienne, le 26 juin 1968, s'est penché en application des règles de C.P.C.C ^(208(*)) que l'incompétence peut être prononcée d'office en cas de violation d'une règle de compétence d'attribution lorsque cette règle est d'ordre public. Cet arrêt n'est pas directement transposable en matière d'arbitrage. Nous avons précédemment démontré qu'il était impossible d'assimiler la compétence arbitrale à une compétence d'attribution.

L'article 26 C.A ne contient aucune disposition concernant le demandeur de l'exception. Il se prononce en des termes généraux sans indication ^(209(*)). Il n'a même pas énuméré les personnes qu'ont la qualité de soulever l'exception. On regrette l'ambiguïté et les imperfections de droit interne par un recours à l'arbitrage international. Le paragraphe 2 de l'article 61 tranche au contraire d'une manière implicite la question. L'observation des dispositions de l'article précité nous amène à affirmer que seule la partie à la convention d'arbitrage peut contester la compétence de l'arbitre.

Cette constatation nous paraît très logique dans le sens où l'arbitre n'acquiert cette qualité que de la seule volonté des parties exprimée dans la convention d'arbitrage. En effet, « les arbitres ne deviennent des juges que grâce à la volonté des parties ^(210(*)).

Ainsi la contestation de la dite volonté ne peut être soulevée que par ses titulaires à savoir les parties à l'accord arbitral. L'arbitre, dont la mission est trop particulière pour relever exclusivement de la volonté des parties, ne peut donc apprécier d'office sa compétence ^(211(*)).

D'ailleurs comme l'énonce l'article 61 dans son paragraphe 2 le fait pour le défendeur d'avoir désigné un arbitre ou d'avoir participé à cette désignation ne le prive pas du droit de soulever l'exception l'incompétence. Aussi, si en dépit de ses objections, il préfère ne pas rester passif mais au contraire participer activement à la constitution du tribunal arbitral.

Cependant, certains auteurs ont avancé que la nature conventionnelle des pouvoirs de l'arbitre ne doit pas cacher la nature juridictionnelle. En effet, l'arbitre exerce une fonction juridictionnelle ses devoirs de juge privé sont calqués sur ceux des juges étatiques. Par conséquent il appartient aux arbitres de soulever d'office son incompétence puisque comme tout juge, l'arbitre ne peut participer à l'exécution d'un contrat illicite. L'argumentation est fort sage.

Mais, en réalité l'incompétence est alors relevée d'office par l'arbitre dans les cas qu'il fut prétendu qu'elle soit d'ordre public mais il doit s'abstenir si la question relève de l'intérêt des parties.

La contestation de la compétence de l'arbitre exige de ce dernier de prendre une décision donc selon quelle forme interviendra la décision de l'arbitre sur sa compétence.

* ²⁰⁸ C.cass., n° 62880, du 26 juin 1968, RJL. Avril 1968, dans le même sens l'article 92 N.C.P.C français.

* ²⁰⁹ EL JOUILI (L.), art. précité, p.66

* ²¹⁰ MOTULSKY (H.) , op. cit., p.338

* ²¹¹ FOUCHARD (PH.), «Le statut de l'arbitre », 12^e colloque sur l'arbitrage international, Paris 17-11-1995, p.3