conflits de compétence judiciaire et arbitrale

B) La solution en droit comparé 

Aucun texte ne précise quel est le régime de l'exception d'incompétence devant les arbitres, seule la convention de Genève de 1961, applicable en matière d'arbitrage international dispose dans son article V que l'exception tirée de la nullité ou de la caducité de la convention d'arbitrage doit être soulevée « au plus tard au moment de présenter les défenses sur le fond ».

A ce stade on s'interroge si il faut admettre en droit interne que la matière soit régie par les mêmes règles que celles applicables à l'exception d'incompétence formulée devant les tribunaux de l'État ? Les dispositions de droit commun sont inapplicables. Cette ressemblance n'est pas souhaitable puisque on s'aperçoit que on est entrain de perdre la spécificité de problème de conflits de compétence judiciaires arbitrales puisque ils sont régit par des règles originales différentes de celles classiques, régissant l'exception d'incompétence d'attribution au celle territoriale. Il est cependant paradoxal que l'arbitrage qui se veut un mode souple et non formaliste, de règlement des litiges en vienne à s'aligner sur la procédure judiciaire au point d'adopter ses dispositions les plus draconiennes.

L'exception d'incompétence est considérée avec une plus grande méfiance ; on ne pourra plus les soulever après avoir conclu au fond. la règle est sage. D'ailleurs le règlement de la C.C.J.A innove en consacrant l'article 21 à l'exception d'incompétence. le règlement de la C.C.J.A s'inspire à cet égard de la convention de 1961 de la loi type de la CNUDCI et du règlement d'arbitrage de CIRDI. Le texte dispose qu'elle doit être soulevée dès la réponse à la demande d'arbitrage ou au plus tard lors de la première réunion du tribunal arbitral et, ce afin de ne pas en faire une arme dilatoire entre les mains de la partie défenderesse^(205(*)).

PH. Fouchard ^(206(*)) soutient pour maintenir à l'arbitrage son caractère non formaliste que la convention européenne a adouci immédiatement la portée de la règle précédente  « Lorsque le retard des parties à soulever l'exception est dû à une cause jugée valable par l'arbitre, celui-ci déclare l'exception recevable » (art.V.§1 et §2)^(207(*)). Cette tardiveté est soutenue par un argument puissant. Mais M^me Rubellin-Devichi invoque à quoi servirait alors l'irrecevabilité d'un déclinatoire tardif alors que la compétence peut être remise en question par une autre voie ?

En conclusion, il faut admettre que devant les arbitres les exceptions d'incompétence fondées sur des raisons d'ordre public qui entraînent la nullité absolue de la convention d'arbitrage peuvent être opposées jusqu'à prononcée de la sentence. Dès lors que l'exception d'incompétence est fondée sur une nullité relative celle- ci doit être invoquée in limine litis. Après cette moment on considère que les parties ont renoncé à cet irrégularité.

Á notre avis cette solution est plus conforme et adaptable avec le particularisme de l'arbitrage qui impose ce régime autonome. Après avoir recenser le moment il faut aborder la question à qui revient de soulever l'exception d'incompétence ?

* ²⁰⁵ LEBOULANGER (PH.), « Présentation Générale des actes sur l'arbitrage », L'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique, Travaux du centre René jean Dupuy pour le droit et le développement Bruylant - Bruxelles 2000, p.73

* ²⁰⁶ FOUCHARD (PH.),  op.cit. , p.153 n°258

* ²⁰⁷ La convention européenne fixe aussi un délai limité au déclinatoire de compétence. Une distinction est faite entre l'exception fondée sur l'inexistence, la nullité et la caducité de la convention et celle basée sur un dépassement des pouvoirs de l'arbitre. dans le premier cas, elle ne peut plus être soulevée après qu'on ait conclu au fond alors que dans le second elle est recevable jusqu'au moment où la question de l'excès de pouvoir est mise en avant .