Section II : Régime de l'exception
d'incompétence devant les arbitres
Trois questions doivent être
abordées à ce titre. D'abord le moment de l'exception
d'incompétence (Paragraphe I). Ensuite le demandeur qui
peut soulever l'exception d'incompétence (Paragraphe
II). Enfin les formes de la décision des arbitres statuant sur
leur compétence (Paragraphe III).
Paragraphe I : Moment de l'exception
d'incompétence
Nous envisageons tour à tour le droit Tunisien
à part (A) et la solution du droit comparé
(B).
A) Le droit Tunisien
L'article 26, concernant l'arbitrage interne, est muet sur
la question de savoir à quel moment il convient de soulever l'exception.
Le problème devient plus crucial. Sur le plan international, par contre,
le paragraphe 2 de l'article 61 prévoit « L'exception
d'incompétence du tribunal arbitral est soulevée au plus tard,
lors du dépôt des conclusions en défense sur le
fond ». En d'autre terme, elle doit être soulever in limine
litis avant de prononcer le débat sur le fond au seuil du
litige (202(*)).
Le paragraphe 2 traite de l'exception qui peut être
prise de ce que le tribunal arbitral est incompétent pour juger de
l'affaire dont il est saisi, ou de ce qu'il outrepasse son mandant. Il vise en
particulier, à faire en sorte que ces exceptions soient
soulevées le plus rapidement possible. Le défendeur ne peut pas
invoquer l'incompétence après avoir présenté ses
défenses comme il est mentionné à l'article 68 C.A.
Cependant, il est prévu dans certains cas
que le tribunal arbitral peut admettre l'exception soulevée après
le délai prévu s'il estime que le retard est dû à
une cause valable « Le tribunal arbitral peut, dans l'un ou l'autre
cas, admettre une exception soulevée après le délai
prévu, s'il estime que le retard est dû à une cause
valable ».
« La soupape de sûreté »
qui permet à l'arbitre de retenir une exception tardive pour une cause
« valable » aurait dû suffire : l'arbitre peut
déclarer excusable le retard et recevable l'exception, lorsque celle- ci
touche à un vice d'ordre public (203(*)). De même il
est prévu que si en cours de procédure il apparaît que la
question litigieuse excède les pouvoirs du tribunal arbitral,
l'exception doit être soulevée pendant la procédure.
La question est de savoir que faire en matière
d'arbitrage interne ?
On peut penser qu'il convient d'adopter la même
attitude pour l'arbitrage international. Par conséquent, il convient de
dire que la question du moment de l'exception d'incompétence peut
être soulever in limine litis comme elle peut être
retarder en cas de cause valable.
Certains auteurs en France estiment que de toute
manière le retard dans le fait de soulever l'incompétence devant
le tribunal arbitral ne peut en aucune cas être contesté. D'autres
ont critiqué cette position, ils estiment qu'elle n'est pas favorable
à l'arbitrage, qu'elle favorise les manoeuvres dilatoires et que la
compétence des arbitres reste ainsi fragile durant toute la
procédure.
Désormais, l'obligation de présenter
l'exception d'incompétence avant toute défense au fond,
« au plus tard, lors du dépôt des conclusions en
défense sur le fond ..., » s'explique par l'idée
d'éviter à la juridiction de se pencher sur le
fond de l'affaire s'il apparaît qu'elle n'est pas
compétente pour le faire et de lui permettre ainsi de rendre sa
décision plus rapidement (204(*)).
C'est pourquoi certains d'eux préconisent de
distinguer selon les raisons qui justifient l'incompétence des arbitres
si l'incompétence est dû à une raison d'ordre public il
est évident que la sentence arbitrale sera enfin de la
procédure
annulée. Aussi dans certains cas estime - t- on qu'il
est meilleur que l'arbitre puisse se déclarer incompétent alors
que la procédure est déjà engagé et que le
débat sur le fond est entamé plutôt que de laisser toute la
procédure suivre son cours et l'annuler enfin de cours. Par contre si
l'exception d'incompétence ne trouve pas une cause dans un motif d'ordre
public à ce moment là on estime que la participation au fond
constitue un acquiescement à l'arbitrage et l'exception
d'incompétence ne peut à ce moment là être
soulevée par la suite.
En interprétant, en droit Tunisien, en matière
d'arbitrage interne l'ambiguïté est mitigée soit
adoptée la même position en matière d'arbitrage
international, soit adoptée celle selon la raison qui justifie
l'incompétence.
Reste à savoir en droit comparé est ce que le
moment d'exception d'incompétence a été couronné
par une disposition bien claire.
* 202 En ce sens se prononce
l'article 12 alinéa 2 du règlement de médiation de
conciliation et d'arbitrage du centre de conciliation et d'arbitrage de
Tunis.
* 203 FOUCHARD ( PH.), op.
cit., p.155 n°259
* 204 VINCENT ( J.) ,
GUINCHARD ( S.) , op.cit. , n°330 bis, cité par
SOHM BOURGEOIS
(A.-M.), « Exception
d'incompétence », juris - class.pro.civ. 1997, Fasc.
213-1, p.9
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