conflits de compétence judiciaire et arbitrale

DEUXIÈME PARTIE :

ATTRIBUTION DE LA COMPÉTENCE À LA JURIDICTION ARBITRALE EN PRÉSENCE D'UNE CONVENTION D'ARBITRAGE

La convention d'arbitrage fonde la compétence des arbitres pour connaître du ou des différends visés.

On a pu constater, en effet, que la plupart des États acceptaient l'effet positif du principe compétence- compétence qui consiste à considérer qu'une contestation sur l'existence ou la validité de la convention d'arbitrage n'empêchait pas le tribunal arbitral de poursuivre sa mission, de se prononcer sur sa propre compétence et en cas d'affirmation de sa compétence de poursuivre sa mission sur le fond du litige sans attendre le sort d'un éventuelle action en annulation devant les juridictions étatiques compétentes.

L'effet négatif du principe de compétence consiste à réserver aux arbitres, non pas une compétence exclusive pour connaître de ces questions mais la possibilité de se prononcer les premiers sur les propre compétence (chapitre I) de façon à concentrer le contrôle ultérieur de cette compétence aux juridictions étatiques (chapitre II).

CHAPITRE I : LA COMPÉTENCE A PRIORI DE L'ARBITRE POUR STATUER SUR SA PROPRE COMPÉTENCE

La plupart des législations modernes sur l'arbitrage reconnaissent expressément le principe qui reconnaît aux arbitres la compétence pour statuer sur leur propre compétence, dit principe de compétence- compétence. Ce principe est l'un des plus importants mais également l'un des plus délicats de l'arbitrage interne et international. Il a donné lieu à de nombreuses controverses et à de nombreux malentendus ^(160(*)) mais la nécessité de lui apporter une solution propre est récemment apparue.

En revanche, la compétence a priori de l'arbitre pour statuer sur sa propre compétence appelle quelques explications complémentaires aussi bien pour le principe (Section I) que la question du régime de l'exception d'incompétence devant les arbitres puisque le droit nouveau de l'arbitrage laisse dans l'ombre la question (Section II).

Section I : Principe « Compétence - Compétence »

La règle selon laquelle l'arbitre doit avoir un « premier mot » en ce qui concerne sa propre compétence, que les droits y faisant aujourd'hui référence, continue de faire l'objet de divergences assez profondes entre les systèmes juridiques dans sa terminologie (Paragraphe I).

Désormais, l'une des innovations les plus spectaculaires sans aucun doute le consensus universel du principe (Paragraphe II). Ce consensus mènera à l'étude de l'affirmation du caractère d'ordre public transnational du principe (Paragraphe III) qui nous efforce en dernier lieu de clarifier son sens exact c'est à dire sa signification (Paragraphe IV).

Paragraphe I : Terminologie

La terminologie est paradoxale. M.Mayer soutient qu' «  on a énormément débattu dans tous les systèmes juridiques du droit pour un arbitre de statuer sur sa propre compétence^(161(*)). Nous avons déjà dit que la possibilité de se prononcer sur sa propre pouvoir juridictionnel était un pouvoir « inhérent » à un tribunal arbitral ou comme l'on dit souvent la compétence dont il dispose pour se prononcer sur sa propre compétence ; c'est ce que l'on exprime parfois sous une forme raccourcie en parlant de compétence - compétence, ce que les Allemands appellent la Kompetenz - Kompetenz. Cette expression assez couramment usitée dans le langage juridique international. Elle a connu un grand succès à l'étranger.

cette situation n'est pas très heureuse dans la mesure où la terminologie juridique allemande donne à l'expression un sens différent de celui qu'est retenu dans la littérature internationale.

Dans la terminologie allemande la Kompetenz - kompetenz impliquerait le pouvoir des arbitres de juger en dernier essor et sans contrôle judiciaire aucun de leur compétence. A l'évidence ce pouvoir exorbitant est rejeté tant en Allemagne qu'ailleurs. Sur le fond, le paradoxe est d'autant plus saisissant que la question de savoir si les juridictions étatiques doivent s'abstenir de connaître de la question jusqu'à ce que les arbitres aient pu se prononcer sur leur propre compétence, qui constitue l'effet négatif de la compétence - compétence est pour le moins controversée en Allemagne.

Il est donc préférable d'éviter, l'expression « Kompetenz - kompetenz » génératrice de confusion et de s'en tenir à celle plus conforme à l'origine du principe de compétence - compétence. Cette expression est généralement utilisée dans la littérature juridique de langue anglaise tandis que celle de « Kompetenz- kompetenz » est utilisée dans le texte néerlandais.

On observera du reste que les auteurs Suisses, qui ont toujours sensibles aux nuances du droit comparé, on très tôt signalé le caractère non approprié de

la formule de « Kompetenz- kompetenz », en raison du sens qu'il revêt dans la terminologie juridique allemande ^(162(*)).

Signalons en passant la distinction que l'on trouve dans la doctrine entre investiture et compétence, du fait que la disposition de l'article 1466 N. C. P.C Français préfère énoncer que les arbitres sont « investis » par les parties d'un « pouvoir juridictionnel ». Cette notion que l'on peut rapprocher, sans l'identifier à elles, des notions allemande de « Gerichtsbarkeit » et anglo- américaine de juridiction, a été définie comme un pouvoir général de statuer qui, découlant de la souveraineté, a été conféré par l'État aux tribunaux ^(163(*)).

La différence de situation entre l'article 1458. N.C.P.C français et 1466, le premier met en cause la compétence de la juridiction d'État tandis que l'article 1466 met en question « l'investiture » de l'arbitre. Cette situation tient en ce que la juridiction de droit commun se trouve directement investie de ce pouvoir juridictionnel par l'effet de la loi et sa nature même, tandis que l'arbitre ne le détiendra que par la volonté des parties qui l'en a « investi » par l'effet de la convention. Cette distinction n'a aucun vestige en droit Tunisien.

En matière d'arbitrage, la distinction paraît injustifiée et inutile par la nature même de l'institution de l'arbitrage. Le pouvoir de l'arbitre n'existe que par la volonté des parties et dans les limites prévues par celle-ci. Saisis d'un différend qui n'est pas prévu par la clause arbitrale, les arbitres sont tous aussi dénués de pouvoir que si cette clause était radicalement nulle.

Cette précision terminologique étant apportée, on examinera par la suite le consensus universel dont il fait l'objet.

* ¹⁶⁰ GAILLARD (E.), « Arbitrage commercial international », juris- clas. D.I.P, Fasc. 586-5, p.8

* ¹⁶¹ MAYER(P.), art. précité, R.C.A.D.I 1989, t 217 n°9 p.339.

* ¹⁶² JOLIDON (V.-P.), « Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage 1984 », éd. Staempli, Berni, p.185

* ¹⁶³ THÉRY (P.), thèse précitée, p.13