conflits de compétence judiciaire et arbitrale

- La notion d'urgence :

A l'instar de plusieurs de ses homologues, le législateur Tunisien ne donne pas une définition de l'urgence. De son coté, la cour de cassation la considère comme une notion de fait laissée à l'appréciation souveraine du juge de référé.

Celui- ci apprécie les éléments présentés par les parties pour déterminer s'ils constituent ou non l'urgence. Etant donné que comme l'a observé M.JESTAZ, « l'idée de l'urgence est plus facilement ressentie que définie » ^(130(*)).

La doctrine assigne à la notion d'urgence un caractère à la fois relatif et objectif : un caractère relatif car l'urgence est empreintée de subjectivité ; elle s'apprécie au regard du procès considéré; elle est inséparable des faits de la cause; son contenu varie suivant les circonstances de temps et de lieu ce qui explique les variations et les différences d'appréciation d'un juge à l'autre et un caractère objectif au sens qu'il est admis que l'urgence  résulte de la nature de l'affaire et non des convenances des parties ou des diligences plus ou moins grandes de celles- ci.

Ceci étant, on comprend que la notion de l'urgence est assez floue et fuyante et qu'elle est, de ce fait, difficile à définir. La doctrine s'est rendue que toute tentative de définition rigoureuse de l'urgence est une entreprise vouée à l'échec.  L'urgence, sans la définir, ayant toujours pour cause la longueur inévitable des instances. Elle suppose un danger, lequel soit résulté des circonstances et se trouve aggravé par cette lenteur, soit résidé dans le préjudice que les délais habituels de procédure sont susceptibles de porter à de légitimes intérêts matériels, intellectuels ou moraux ^(131(*)).

- La nécessité de l'urgence :

La jurisprudence Tunisienne estime de sa part que « l'urgence est le danger réel qui menace un droit nécessitant protection et qui doit être évité avec une célérité laquelle ne se trouvant pas dans la procédure ordinaire, même sommaire »^(132(*)). La même idée figurait expressément dans la version précédente du règlement de la CCI ; l'article 13- 5 prévoyait que  « les parties peuvent en cas

d'urgence, avant ou pendant la procédure devant l'arbitre, demander à toute autorité judiciaire compétente des mesures provisoires ou conservatoires ». Une disposition similaire à celle de l'article 808 du nouveau code de procédure civile Français malgré que le décret 12 mai 1981 relatif à l'arbitrage international est muet sur la question de la compétence du juge Français, en matière des mesures provisoires.

Ainsi, les mesures provisoires peuvent avoir des finalités distinctes Elles peuvent avoir le but de stabiliser les relations juridiques entre les parties. Il s'agit par exemple des ordonnances autorisant la poursuite ou l'interruption des travaux. D'autres mesures peuvent être ordonnées en vue « de préserver ou de créer un état de fait ou de droit permettront d'assurer une exécution effective de la sentence » ^(133(*)). Ils sont dénommés les mesures conservatoires. Il s'agit des mesures qui tendent soit à préserver une situation ou des biens, soit à assurer l'existence de garanties on peut par exemple citer, le cas de la désignation d'un administrateur provisoire sur les biens litigieux, l'autorisation de vendre des denrées périssables, qui a été avancée à titre d'exemple dans les discussions parlementaires relatives au projet du code de l'arbitrage.

La jurisprudence tunisienne a eu l'occasion de se prononcer sur l'idée de constatation de l'urgence, comme condition de compétence, par un jugement de référé rendu le 8 juillet 1988 il s'agit d'une demande formulée par une partie à un contrat qui attribue compétence en matière de nomination des experts. Le tribunal de 1^ére instance de Tunis rejette la demande. Le juge s'est référé au règlement choisi par les parties pour définir les conditions exceptionnelles qui justifient le recours au juge étatique. Il constate que cet exception est prévue dans le but d'éviter le prétendu préjudice, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

1- 2 : L'absence de préjudice quant au fond de litige 

La mesure ne préjudice pas au fond c'est à dire de ne jamais entamer le principal. Le juge des référés ne sera compétent que dans les seuls cas où la mesure sollicitée ne l'oblige pas à préjudicier au fond. Cette condition avait été invoquée par la cour de cassation Française qui veille rigoureusement à ce que le juge des référés n'empiète pas sur la compétence des arbitres. Le 24 mars 1954, elle casse l'arrêt qui  «  n'a pas laissé intacts les droits des parties » et « a préjugé de la solution à donner au litige » ^(134(*)). La convention européenne sur l'arbitrage, signée à Genève le 21 avril 1961, s'est préoccupée de la question dans l'article 6 alinéa 4. Cette condition avait été invoquée par la cour d'appel de Paris pour interdire le recours au juge du référé provision dans les cas où existe une convention d'arbitrage, car ce faisant « le juge devait prendre une appréciation provisoire sur le fond d'un litige que les parties, de convention expresse, avaient décidé de soustraire à l'autorité judiciaire de droit commun » ^(135(*)).

De toutes façons, le juge de référé devra être très prudent de ne pas préjudicier au principal car il existe des mesures qui laissent en partie préjuger du fond. Une mesure de mise sous séquestre d'un élément de fond de commerce à forte raison la nomination d'un administrateur provisoire de ce fond.

* ¹³⁰ JESTAZ (PH.), « L'urgence et les principes classiques de droit civil », LGDJ, Paris1968, p.9

* ¹³¹ Cité par ESTOUF (P.), « La pratique des procédures rapides: référés, ordonnances sur requête, procédure d'injonction », Litec, Paris 1990, p. 58

* ¹³² Ordonnance de référé n° 53712 du 25 /10/1971, RJL 1972, n°9, p.63

* ¹³³ OUAKRAT (PH.), art. précité , p. 242

* ¹³⁴ Com.24 mars 1954, Rev. arb. 1955, p.95

* ¹³⁵ C.A. Paris, 3 juillet 1979,  J.C.P 1980, éd. G, II.19389, note Couchez.