conflits de compétence judiciaire et arbitrale

2- Condition particulière 

En matière d'arbitrage interne, le recours au juge de référé n'est concevable que si la procédure arbitrale n'est pas encore engagée. Les alinéas 2 et 3 de l'art. 19 disposent que « ...le juge de référé peut prendre toute mesure dans les limites de sa compétence, tant que le tribunal arbitral n'a pas engagé la procédure. Lorsque le tribunal arbitral entame la procédure, l'adoption de toute mesure provisoire relève de sa compétence ».

L'article 19 inverse l'ancien principe. Cette condition particulière est une nouveauté intéressante et heureuse en matière d'arbitrage interne. D'ailleurs la jurisprudence tunisienne s'est penchée dans le même sens dans un arrêt récent datant le 20 janvier 2004 ^(136(*)). Le recours au juge de référé alors que le tribunal arbitral entame la procédure ne se justifie pas. L'idée selon laquelle, la condition d'urgence légitime tel recours même si les parties sont liées par une convention d'arbitrage devrait être écartée. Le législateur Tunisien a dû écarter la compétence du juge de référé de faite qu'en pratique son intervention ne permet pas de fournir un avantage supplémentaire à celui qui sera garanti par l'arbitre. Celui- ci est habilité à intervenir efficacement dans des délais raisonnables. Dans un pareil cas, l'urgence condition nécessaire, devient difficile à constater.

Le législateur tunisien a pris une position différente à celle de la jurisprudence Française qui s'est partagée en deux. Une jurisprudence a dégagé dans un arrêt du 14 mars 1984^(137(*)) que « la constitution du tribunal arbitral fait obstacle dans tous les cas à la compétence du juge des référés ». L'arrêt écarte de

manière générale la compétence du juge des référés dés la constitution de tribunal arbitral. Dans le même sens s'est prononcée la cour de cassation 2^éme civ. 13 juin 2002 ^(138(*)). M. Gouchez insiste sur l'idée que le juge des référés n'est compétent en matière de référé que dans les seuls cas où le tribunal arbitral n'est pas encore saisi du litige. Cette analyse a été confirmée par d'autres décisions de la cour de cassation ^(139(*)).

Dès lors, il convient de distinguer entre deux situations lorsque le tribunal arbitral est constitué ou saisi. Cette dualité oblige à déterminer le moment exact où le juge des référés ne peut plus être saisi de la demande de provision. La cour d'appel de Rouen ^(140(*)) a pris la parti du moment de la demande d'arbitrage formalisé par la saisine de l'institution d'arbitrage. Selon la cour d'appel la constitution du tribunal paraît un moment prématuré car le tribunal arbitral peut encore se heurter à des difficultés. Cette jurisprudence conserve toute sa valeur, dans la mesure ici encore ou les arbitres saisis ne seraient pas en mesure de rendre dans le plus bref délais.

Le législateur Tunisien en matière d'arbitrage interne, ferme la porte devant le juge référé lorsque le tribunal arbitral entame la procédure. Que faut - il entendre pas « tant que le tribunal n'a pas engagé la procédure » ? On peut trouver explication dans l'alinéa. 3 de l'art.19, « tant que le tribunal n'a pas engagé la procédure », dans l'alinéa 4 de l'utilisation des termes « entame la procédure ». Le tribunal arbitral entame la procédure par exemple par l'assignation des parties au litige, elle ne se contente pas à sa saisine.

A cet égard une remarque doit être nuancé c'est que l'article 19 n'a pas donné une solution lorsque l'une des parties déroge les dispositions de l'article 19 alinéa 2 et 3. La réponse peut être déduite de l'alinéa 1 de même article dont le juge de référé devrait normalement se déclarer incompétent puisque le terme « tribunal » ainsi employé est générale. Elle peut être appliquée au juge de référé.

La solution est plus nuancée dans l'arbitrage international. Il est simplement décidé que la demande des mesures conservatoires devant le justice étatique n'est pas en soi incompatible avec une convention d'arbitrage. Il n'est pas donc interdit de saisir les tribunaux étatiques alors même que la procédure arbitrale est en cours. Contrairement à l'arbitrage interne, l'arbitrage international n'exige pas telle condition. Ainsi l'article 54 permet au juge de référé d'intervenir avant ou pendant la procédure. En effet, entre le moment où les parties se sont mises d'accord pour porter leur litige devant l'arbitre et celui de la constitution du tribunal arbitral, une période de temps peut s'écouler. Il arrive que durant cette période, une mesure provisoire s'impose. Pour ce qu'est du second cas, à savoir la compétence du juge pendant ou durant la procédure arbitral. On remarque qu'il existe une concurrence entre ce juge et l'arbitre pour la prise de ces mesures. En effet, l'art. 62 permet à l'arbitre de prendre des mesures provisoires sauf si les parties ne lui interdissent expressément dans leur convention d'arbitrage.

Paragraphe II : La compétence du juge des requêtes

L'article 214 du code de procédure civile et commerciale donne au président du tribunal de 1^er instance ou juge cantonal....d'ordonner s'il y' a péril en la demeure, il statue sous forme d'ordonnances sur requête pour prescrire toutes mesures propres à sauvegarder les droits et intérêts qu'il n'est pas permis de laisser sans protection ^(141(*)).

La compétence ainsi reconnue au président du tribunal peut-elle s'affirmer lorsque les parties ont conclu une convention d'arbitrage ? La logique tenue à propos du juge des référés trouve également application puisque c'est le « pendant » du référé. Ce sont a peu prés les mêmes mesures qui peuvent être prises ainsi, à charge d'en référé. L'urgence justifie la compétence du juge dès lors que les circonstances peuvent être prises sans débat contradictoire^(142(*)). La condition d'urgence qui habilite le président du tribunal à statuer en référé est applicable à la matière des requêtes puisque ordonnance sur requête et ordonnance de référé ne sont que les deux facettes d'un même pouvoir. L'urgence constitue l'une des conditions les plus habituelles, c'est une notion qui relève d'une appréciation du pur fait et échappe par conséquent à tout contrôle^(143(*)).

Toutefois, à la différence des règles régissant la compétence du juge des référés, le président du tribunal lorsqu'il statue dans le cadre de l'article 214 C.P.C.C, a une compétence exclusive. En effet, l'arbitre n'est pas autorisé à s'échapper au débat contradictoire. Il n'y a pas de doute quant à la compétence du juge des requêtes malgré la convention d'arbitrage. Cependant, il faut vérifier que l'originalité de terme « non contradictoires » est non compatible avec les principes régissant les procédures arbitrales et notamment ce principe du respect des droits de la défense.

Pour conclure, on insisté comme Noêlle Lesourd ^(144(*)) que l'existence d'une clause compromissoire ne prive pas le président du « tribunal de commerce du pouvoir qu'il tient de l'article 875 du nouveau code de procédure civile d'ordonner sur requêtes toutes les mesures urgentes dont les circonstances

exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ^(145(*)). Pour cela un auteur exige que ses mesures doivent être prise par le juge des requêtes ^(146(*)).

* ¹³⁶ C.A. de Tunis, n° 5577, le 20 janvier 2004 (inédit) :

"æÍíË ÎáÇÇ áãÇ ÊãÓß Èå äÇÆÈ ÇáãØáæÈÉ Åä ÇáãÔÑÚ æßá ÈãÞÊÖì ÇáÕá 19 ãä ã Ê ááÞÇÖí ÇáÅÓÊÚÌÇáí ãåãÉ ÅÊÎÇÐ ÇáæÓÇÆá ÇáæÞÊíÉ áÍÙ ÇáÍÞæÞ Ïæä ÇáãÓÇÓ ÈÜÕá ÇáãæÖæÚ ÞÈá Êßæíä ÇáåíÆÉ ÇáÊÍßíãíÉ".

* ¹³⁷ Cass. 1^er civ., 2^e esp. ,14 mars 1984, Rev. arb. 1985, p.69, note G.Couchez.

* ¹³⁸ V. arrêt précité, supra note n° 109 «  Le juge des référés peut octroyer une provision tant que le tribunal arbitral n'est pas constitué »

* ¹³⁹ Cass, 1^er civ., 18 juin 1986. Rev. arb. 1986,p.565, note Couchez ; Cass. 1^er civ., 29 mars 1989, Rev. arb. 1990, p.633, note Gaudmet Tallon

* ¹⁴⁰ C.A. Rouen, 7 mai 1986. Rev. arb. 1986, p.565, note Couchez

* ¹⁴¹ En ce sens l'article 812 de N.C P.C Français

* ¹⁴² V. en ce sens JENDOUBI(A.), BEN SLAMA (H.), (en arabe) :

"Õæá ÇáãÑÇÚÇÊ ÇáãÏäíÉ æÇáÊÌÇÑíÉ" Õ 158.

* ¹⁴³ PERDRIAU(A.), « Le contrôle de la cour de cassation en matière de référé », JCP 1988 (D), II, 3365, n°49.

* ¹⁴⁴ LESOURD NOÊLLE, « Arbitrage interne », juris - cl. procédures formulaire 2002, Fasc. 10, p.10

* ¹⁴⁵ V. cass. Com.,10 mars 1998, JCPG1998,IV,n°1961,Bull.civ.IV, n°102

* ¹⁴⁶ SAYED HADDAD (H.), (en arabe) : " ãÏì ÅÎÊÕÇÕ ÇáÞÖÇÁ ÇáæØäí ÈÅÊÎÇÐ ÅÌÑÇÁÇÊ æÞÊíÉ æÊÍÙíÉ í ÇáãäÇÒÚÇÊ ÇáÎÇÕÉ ÇáÏæáíÉ ÇáãÊÞ ÈÔäåÇ Úáì ÇáÊÍßíã " Õ 58.