conflits de compétence judiciaire et arbitrale

B) Mise en oeuvre de la notion

La nullité manifeste est donc celle qui s'impose à l'évidence tel sera le cas si la convention d'arbitrage est insérée dans un contrat purement et évidement civil^(100(*)), ou encore si la convention d'arbitrage a déjà été déclarée nulle par une décision revêtue de l'autorité de la chose jugé. Même qu'on ne peut pas limiter les cas de nullité manifeste dans des cas bien précises, il en serait ainsi de donner quelques exemples. Si le litige principal porte sur une matière qui, à l'évidence, n'est pas arbitrable au sens de l'article 7C.A. La nullité de la convention d'arbitrage peut résulter, soit d'un manquement aux règles de forme édictées par le code de l'arbitrage, soit de sa présence dans des domaines où elle est par principe exclue.

La contrariété de la convention d'arbitrage à l'ordre public soulève une difficulté dans la mesure où le plus souvent elle impose au juge un examen approfondi de l'opération litigieuse afin de déterminer sa nature, qui ne peut être effectuer que par le tribunal arbitral. C'est dans les seuls cas d'inarbitrabilité manifeste que le juge pourra se déclarer compétent. On peut en particulier relever le cas de certaines inarbitrabilités en raison de la matière où l'arbitrage est dans tous les cas proscrit : Etat, Capacité des personnes. Sur cette question J.Robert^(101(*)) estime, la clause sera manifestement nulle dès lors qu'elle est conclue par une personne qui n'a pas la capacité de compromettre (personne morale de droit public non autorisée par exemple).

Il faut ajouter, aux cas susvisées, les hypothèses non prévues expressément par les textes où la convention d'arbitrage est inexistante c'est le cas de l'art. 810 al. 2 par combinaison avec le texte de l'art. 764 al. 3 ^(102(*)) du C. P libanais. Nous avouons apercevoir malaisément par quelle objection cette argumentation pourrait être écartée. La doctrine et le législateur libanais a fort bien vue que statuer « sans compromis » ou statuer « hors des termes du compromis », c'est strictement la même chose puisque les nullités en droit Français ^(103(*)) n'opèrent pas automatiquement : si l'on écarte, comme le font la plupart des civilistes, la notion d'inexistence, tout acte a une existence jusqu'au moment où une décision judiciaire en aura constaté ou prononcé la nullité.

La jurisprudence Française a présenté différents arguments concernant la nullité manifeste. En premier lieu la nullité de la clause compromissoire consécutive à son inclusion dans un acte mixte interne ^(104(*)). Cette position jurisprudentielle est d'ailleurs contraire à l'article 16 C.A. Au second lieu, l'inexistence de consentement de l'une des parties impliqués au contrat qui avait seulement paraphé la traduction française des conditions générales de vente ^(105(*)).

Il est indéniable que derrière la question de mise en oeuvre de la notion se cache une autre question qui jusqu'à ce jour n'a jamais encore reçu une réponse pertinente. A qui revient de constater d'office la nullité manifeste ?

* ¹⁰⁰ En ce sens l'arrêt C.A de Tunis, n°88504 du 27 juin 1990 ; C.cass.,  n°32523 du 10 oct. 1993, cité par GHAZOUANI (N.), « Les conditions de fond de la convention d'arbitrage», RJL, n°10, déc.1994, p.11, (en arabe) 

* ¹⁰¹ ROBERT(J.), op.cit.,  n° 32 et ss

* ¹⁰² L'article 764 de la loi libanaise considère la clause manifestement nulle comme inexistante.

* ¹⁰³ MOTULSKY (H.), « Ecrits : études et notes sur l'arbitrage », tome II, Dalloz 1974, p.201

* ¹⁰⁴ Cour Cass. 2^e civ., 21 nov. 2002, Procédures 2003 comm. 35, note R. Perrot, JCP G 2003, IV,1062.

* ¹⁰⁵ Arrêt Jaguar, précité, supra note n°91