conflits de compétence judiciaire et arbitrale

C) Pouvoir de constater d'office la nullité manifeste

La question de savoir à qui appartient le pouvoir de constater d'office la nullité manifeste est sujette à une controverse. Est ce que le juge ou le tribunal étatique pourront-ils d'office constater le caractère manifeste de la nullité de la convention d'arbitrage ? Faut- il au contraire imposer que celui- ci soit allégué par l'une des parties ? Notre droit de l'arbitrage comme le reste des législations ne retient pas l'initiative pour donner une réponse. Les commentateurs du nouveau droit de l'arbitrage hésitent à donner une réponse. PH. Fouchard ^(106(*)) penche pour l'abstention du juge « peut- il soulever d'office cette nullité manifeste, alors que le défendeur ne l'invoque pas ? Aux motifs qu'il appartient à l'arbitre de statuer ultérieurement sur sa compétence et que l'abstention en la matière est plus conforme au rôle normalement dévolu au juge des référés. Deux ordonnances^(107(*)) répondent à l'idée de Fouchard. La jurisprudence paraît se refuser à soulever d'office la nullité manifeste. Dans ces deux espèces, le juge constate que le défendeur ne soutenait pas que la clause compromissoire était manifestement nulle. Cependant dans les deux cas, la question sous-jacente était de déterminer si les parties avaient organisé une expertise ou un arbitrage. La question en tout état de cause, ne soulevait pas un problème d'ordre public, et le juge n'avait en conséquence aucun pouvoir d'office.

Au contraire, M.PH. Bertin ^(108(*)) paraît favorable à l'action d'office du juge en le justifiant par l'intérêt des plaideurs « c'est un service que le juge des référés rend aux parties s'il s'aperçoit de la nullité de la convention d'arbitrage ». Mais c'est la jurisprudence Française qui a répondu le plus clairement à cette faveur ^(109(*)).

Force est de reconnaître que la controverse doctrinale est loin d'édicter la réponse. Cette dernière doit être recherchée dans les causes de nullité de la convention d'arbitrage. Si la nullité de la convention peut être confirmée par les parties, le tribunal ne pourra pas se prononcer d'office. Tel sera le cas par exemple, d'une convention d'arbitrage qui ne satisfait pas aux exigences de l'article 6 du code de l'arbitrage. Rien n'interdit aux parties de soumettre leur litige à l'arbitrage nonobstant sa nullité. En revanche, si la cause de nullité n'est pas susceptible d'être confirmée, rien n'interdit au juge de constater d'office le caractère manifeste de cette dernière. Tel sera généralement les questions relatifs à l'ordre public, tel est le cas si, par exemple, le litige est inarbitrable en raison de la matière ^(110(*)).

M. Chedly Farés ^(111(*)) soutient que le législateur Tunisien a exclu le juge étatique de chercher les manifestations de la nullité de la convention d'arbitrage, il se contente seulement a constaté sa validité d'une vue générale. Il ne peut pas soulever d'office sa nullité à moins que la nullité est manifeste, même soulever d'office la nullité par le juge, la question reste controverser puisque la nullité même absolue n'est pas d'ordre public pour que le tribunal le soulève mais seul la partie diligente est en mesure de la demander. Ceci nous permet de constater que le code de l'arbitrage Tunisien consacre un régime qu'il faut le comprendre dans ses propres règles vue la spécificité de l'institution.

On peut légitiment ajouter une autre restriction au principe du dessaisissement, afin d'élargir le domaine de compétence judiciaire, le cas où la convention d'arbitrage inopérante ou non susceptible d'être exécutée.

* ¹⁰⁶ FOUCHARD (PH.), art. précité, Rev. arb. 1985,p.28

* ¹⁰⁷ Ord. Prés.Trib. gr. Inst. Paris, 22 avril 1983, Rev. arb. 1983, p.479, note B. Moreau ;  Ord. Prés. Trib. gr. Inst. Paris, 25 octobre 1983, Rev. arb. 1984, p. 372

* ¹⁰⁸ BERTIN(PH.), « L'intervention des juridictions au cours de la procédure arbitrale », Rev. arb. 1982, p.343

* ¹⁰⁹ Cass., 2^e civ. ,13 juin 2002, JCP G 2002, IV, n°2325 : le caractère manifestement nulle ou insuffisant de la clause compromissoire doit être constaté par le juge.

* ¹¹⁰ EL JOUILI (L.), « La convention d'arbitrage en droit d'arbitrage interne », colloque :  « L'arbitrage », organisé à la cour d'appel de Monastir 2 mai 1997 p.68. (en arabe)

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