Acquisition par la holding de reprise. Un mode de financement des opérations de restructuration.

Paragraphe 2 : Mécanisme de cession de contrôle

Pour réussir une cession de control, il faut au préalable respecter ces modalités (A) qui pourra nécessiter l'intervention des tiers à l'opération(B).

A. les modalités de l'opération

S'agissant d'un acte juridique à titre onéreux ayant pour but de transférer la propriété des droits sociaux à une personne qui deviendra associé, en lieu et place du cédant, il est logique que les modalités de l'opération reposent sur le doit de la vente et, plus particulièrement, le droit de la cession de créances qui est une modalité de la vente.

a- La forme de l'opération

La cession de contrôle se présente sous la forme d'une vente de titres sociaux avec des particuliers tenant à la nature du titre, objet de la vente. En effet, les règles sont différentes selon que l'opération porte sur des titres émis par une société anonyme (actions) ou sur ceux émis par une société à responsabilité limitée ou une société en nom collectif (parts sociales).

1- L'achat de parts sociales 

Les parts sociales sont les titres émis par les sociétés civiles et les sociétés commerciales, à l'exception des sociétés anonymes, et représentatives d'une fraction du capital social. Aussi leur domaine est-il limité, dans le droit commercial OHADA, aux sociétés à responsabilités limitée, aux sociétés en nom collectif et à la commandite simple^63(*). La caractéristique essentielle de ces parts sociales est qu'elles ne peuvent être représentées par titres négociables et ne sont pas librement cessibles à des tiers étrangers à la société^64(*). Ainsi, l'acquéreur de contrôle d'une SARL ou d'une SNC doit non seulement obtenir l'agrément des autres associés, mais également se soumettre aux formalités de la cession de créances du droit civil^65(*). Du point de vue des règles de fond, l'achat de parts sociales est soumis au droit commun de la vente. Ne s'agissant pas de titres négociables, la loi exige pour les céder, le respect d'un formalisme très lourd pouvant se révéler coûteux au plan fiscal. En effet, les articles 275 (SNC) et 317 (SARL) exigent un écrit pour la cession de parts. Cet écrit est obligatoirement rédigé en la forme authentique. C'est une différence essentielle avec le droit français de la cession des parts de SARL.

En effet, l'article 13 AUDSC-GIE exige que la répartition des parts soit mentionnée dans les statuts ; comme l'article 10 AUDSC-GIE exige, à peine de nullité, la forme notariée (sauf disposition nationale contraire) pour toute modification des statuts, nous en concluons que la cession des parts devant entrainer une modification des statuts doit être établie en la forme authentique. La cession constatée par cet écrit doit, pour être opposable aux tiers et à la société, respecter les exigences de l'article 241 du COCC relatif à la cession de créance et soumise à publicité. Une fois la cession accomplie, l'acte doit être soumis à la formalité de l'enregistrement, édicté par l'article 522 du code général des impôts (CGI) qui dispose que « les actes ou cession de parts d'intérêts sont assujettis à un droit d'enregistrement de 4%. Ce droit est liquidé sur le prix exprimé dans l'acte, augmenté de toutes les charges ». Cette formalité est certes un avantage par rapport à une cession de fonds de commerce soumise à un droit d'enregistrement de 20%, mais un sérieux inconvénient au regard de la cession d'actions qui peut se réaliser sans écrit et échapper (en théorie), ainsi, à tout droit d'enregistrement.

2- L'achat d'action

L'action est une valeur mobilière dont l'émission n'est autorisée que pour les seules sociétés anonymes^66(*). Sa principale caractéristique est d'être à la fois négociable et librement cessible, ce qui facilite considérablement le prise de contrôle d'une société anonyme par la voie de l'achat des actions. La loi n'85-40 ne définissait nulle part la notion de valeur mobilière. Pour pallier cette lacune on fait appel à la doctrine qui considère que «  les valeurs mobilières sont des titres faisant partie d'une émission globale effectuée par une collectivité publique ou privée qui en raison de leur négociabilité sont susceptible d'être cotées en bource et qui sont représentatives soit de droits d'associés, soit de prêts à long terme »^67(*). Aujourd'hui le problème de la définition légale est réglé, car l'article 744 alinéa 2 de l'AUDSC- GIE dispose que les valeurs mobilières «  confèrent des droits identiques par catégories et donnent accès directement ou indirectement à une quotité du capitale de la société émettrice, ou un droit de créance générale sur patrimoine. Elle sont indivisibles à l'égard de la société émettrice » de ces définitions résultent quatre caractéristiques communes à toutes les valeurs mobilières :

- Une émission globale ou en  « série » ;

- Une négociabilité des titres émis ;

- Une possible cotation en bource de ces titres ;

- Une présentation des droit d'associés (actions) ou des prêts à long termes (obligations) .

Comme valeur mobilière, le droit sénégalais des sociétés prévoit l'action, l'obligation et les autres valeurs mobilières de l'article 822 de l'AUDSC-GIE. Etant donné que seule est représentative d'un droit d'associé, l'opération de filialisation d'une SA passera nécessairement par l'acquisition de ce genre de titres. Les actions peuvent revêtir la forme nominative ou au porteur^68(*). Il apparaît, à la lecture des dispositions de l'acte uniforme, que le choix de la forme nominative s'impose pour toutes les actives les actions bénéficiant d'un droit de vote double^69(*) et pour les actions des dirigeants admises à la cote officielle de la bource des valeurs d'un Etat au traité OHADA.

b- Le contenu de l'opération

En réalisant l'opération, l'acquéreur des titres souhaite obtenir le contrôle de la société (cible). Puisqu'un tel contrôle est organisé en fonction des droits de vote attachés aux titres, l'acquéreur se doit de déterminer avec précision le nombre d'actions de parts sociales susceptibles de lui assurer ce contrôle.

L'opération de filialisation par la cession de contrôle suppose nécessairement un achat de parts ou d'actions, mais va au-delà de la simple acquisition de ces droits sociaux dans la mesure où elle a pour finalité le transfert du pouvoir de décision de la filiale (la cible) vers la société mère (la holding). L'objet de l'opération sera, par conséquent, le pouvoir dans la filiale. L'Acte uniforme sur les sociétés commerciales organise ce pouvoir selon un principe majoritaire. Ainsi, la vente des titres sociaux entrainant cession de contrôle implique que l'acquéreur détienne, après l'opération, la majorité des actions ou des parts émises par la filiale. Cette majorité n'est pas la même selon que l'acquéreur du contrôle entend détenir seulement la majorité des voix dans les assemblées ordinaires ou qu'il souhaite obtenir le contrôle absolu, c'est-à-dire la majorité dans les assemblées extraordinaires ; à cet égard, les règles légales de quorum et de majorité différent selon le type de sociétés^70(*).

Ainsi , le contrôle peut revêtir plusieurs formes :

c- L'acquisition du contrôle `'ordinaire''

Par contrôle `'ordinaire'', nous entendons le contrôle de l'assemblée générale ordinaire ou des décisions collectives ordinaire qui permettent d'approuver les coptes de chaque exercice, d'accepter les résultats bénéficiaires ou déficitaire, de nommer et de révoquer les dirigeants sociaux, de nommer les commissaires aux comptes, de ratifier certaines conventions de la société avec les dirigeants sociaux.... En un mot, toutes les décisions qui n'ont pas pour effet d'augmenter les engagements des associés ou de modifier les statuts, sont de la compétence des décisions collectives ordinaires. Les règles de quorum et de majorité relatives à ces décisions nous permettront de terminer la quantité des titres nécessaires à assurer le contrôle.

d- L'acquisition du contrôle absolu.

Le contrôle absolu est le contrôle des décisions extraordinaires qui permettent de modifier les statuts dans toutes leurs dispositions (objet social, capital social, dénomination sociale...). Ainsi, en dehors des décisions nécessitant l'unanimité telles que celles augmentant les engagements des sociétés, la maitrise des décisions collectives extraordinaires passe par l'achat d'un nombre de titres permettant de satisfaire à des conditions de quorum et de majorité qui diffèrent selon le type de société envisagé, mais qui ont en commun la particularité d'être plus élevées que celles relatives aux décisions collectives ordinaires.

Dans la SARL, les décisions collectives extraordinaires sont décidées par les associés représentant au moins les trois quarts du capital social, toute clause contraire étant réputée non écrite^71(*). Cependant, en cas de cessions de parts sociales à un tiers^72(*) et d'autorisation de nantissement des parts^73(*), il est exigé une double majorité : une majorité en nombre des associés (plus de la moitié) et une majorité en capital (représentant) les trois quarts du capital).

Dans la SA , l'Assemblée Générale Extraordinaire ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation la moitié et, sur deuxième convocation, le quart des actions ayant le droit de vote. Elle statue à la majorité des deux tiers des voix exprimées^74(*). Ainsi, le pourcentage des droits de vote nécessaire pour acquérir le contrôle absolu d'une SA est au moins égal aux deux tiers des actions ayant le droit de vote.

On peut tenir pour établir que, selon les règles légales, l'acquisition du contrôle d'une société commerciale par la voie de la cession de droits sociaux suppose que l'opération porte sur un nombre de titres supérieurs à la moitié (contrôle `'ordinaire'') ou aux deux tiers (contrôle absolu) des droits de vote. Cependant, ces pourcentages ne sont pas aussi absolus qu'ils paraissent à première lecture. Le pourcentage de droits de vote nécessaire pour acquérir le contrôle d'une société commerciale mérite une appréciation casuistique, les règles légales ci-dessus n'ayant qu'une valeur indicative. En effet, la pratique recèle des exemples de cessions portant sur un nombre de titres infiniment plus petit que les pourcentages légaux, mais pourtant qualifiée de cessions de contrôle. Lorsque les titres sociaux sont très dispersés entre un grand nombre d'associés qui n'assistent jamais aux assemblées, la détention d'un petit nombre de titres peut permettre d'exercer un contrôle qualifié de `'minorité de contrôle''^75(*).

* ⁶³ Article 51 AUSC-GIE

* ⁶⁴ Articles 274 pour la SNC et 319 pour la SARL

* ⁶⁵ Articles 317 pour la SARL et 275 pour la SNC

* ⁶⁶ L'article 58 AUDSC-GIE édicte une interdiction formelle d'émission de valeurs mobilière par les sociétés autres que les sociétés anonymes.

* ⁶⁷ M. Jeantin, Droit des sociétés , Paris, Domat-Montchrestien, op .cit., ,'232 , p.123 . Comparer à l'article 799 de l'AUDSC-GIE qui définit les obligations comme « des titre négociables qui ; dans une même émission confèrent les même doits de créances pour une même valeur nominale ».

* ⁶⁸Article 745 de l'AUDSC-GIE

* ⁶⁹ Article 752 de l' AUDSC-GIE

* ⁷⁰Dans les SNC, le principe est l'unanimité et la loi exige la tenue d'une assemblée pour l'approbation des comptes. «  Les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus aux gérants sont prises à l'unanimité des associés. Toutefois, les statuts peuvent prévoir que certaines décisions sont prises à une majorité qu'ils fixent » (Article 283 AUSCGIE . Par conséquent, la SNC ne fonctionnant pas selon le principe majoritaire.

* ⁷¹ Article 358 AUSC-GIE

* ⁷² Article 319 AUSC-GIE

* ⁷³ Article 322 AUSC-GIE

* ⁷⁴ Articles 553 et 554 AUSC-GIE

* ⁷⁵ Une décision de justice a pu qualifier une cession portant sur 5 % des titres de cession de contrôle .voir Paris, 21 mars 1990, inédit, cité par A. Viander, note sous T.com. Paris 2 avril 1990( cession 14 %) D. 90 , 2 , 438. Voir J-P .Bertrel et M .Jeantin .Acquisitions et fusions des sociétés commerciales , op . cit , pp. 11 et ss.