Acquisition par la holding de reprise. Un mode de financement des opérations de restructuration.

B. Les tiers à l'opération de cession

La cession de titres sociaux entraînant une cession de contrôle ne concerne en principe que l'acheteur et le vendeur. La personnalité morale de l'entreprise cédée n'est pas affectée par l'opération :ellese poursuit.La réalisationde cetteopération pourra toutefoisnécessiter l'intervention des tiers à cette opération.

Les contrats existant entre la société dont les titres sont cédés et ses cocontractants ne sont pas en principe affectés par l'opération de cession, la société ayant une existence juridique indépendante de celle de ses associés. Le principe de la liberté contractuelle peut cependant amener les contractants à insérer dans leurs contrats certaines clauses de protection, comme parexemplelarésiliationducontratoualorsuneconsultationpréalableencasde modificationimportantedanslacompositionducapitalsocialouunchangementde dirigeants. Il est important de vérifier, notamment lors de l'audit, l'existence de telles clauses d'"intuitu personae" dans lescontrats conclus par la société dont les titressontcédés;la résiliation d'un contrat important pouvant en effet entraîner des conséquences désastreuses pour la société dont les titres ont été cédés.

a- L'agrément des organes sociaux

La société dont les titres sont cédés à un tiers à l'opération de cession. Mais étant un tiers `'intéressé `', sont accord est obligatoirement requis dans le cas des sociétés à responsabilité limitée^76(*), et peut l'être dans les sociétés anonymes lorsque les statuts de cette dernière contiennent des clauses d'agrément^77(*). L'agrément des organes sociaux qui le principal dans les SARL devient une exception dans les SA. Il y a tout lieu de penser que, dans les pays comme le Sénégal où les sociétés de capitaux ne font pas souvent appel public à l'épargne, la plus part, voire la quasi-totalité, d'entre elles connaissent un degré d'intuitu personae très marqué. Aussi, l'agrément peut en principe être considéré comme la règle dans la cession des droits sociaux au Sénégal. Cela dit, si les modalités de l'agrément sont minutieusement réglementées par la loi^78(*), la question de son efficacité reste ouverte dans le cadre de la cession de contrôle.

1- Les modalités de l'agrément

Ces modalités sont relativement les mêmes dans les deux types de société. Il appartient au cédant de demander l'agrément en notifiant son projet à la société. Cette dernière, par ses organes sociaux statut sur la demande. Elle peut accorder l'agrément expressément (par une notification) ou tacitement (en gardant le silence pendant un délai de trois mois). Elle peut aussi refuser l'agrément : ce qui empêchera le cessionnaire de devenir associé, mais obligera les coassociés du cédant à acquérir ou à faire acquérir les titres dont la cession était projetée. Cette conséquence permet de constater que la présence de l'agrément ne signifie nullement incessibilité des titres. Mais plutôt renforcement de le règle qui veut que l'associé ne demeure jamais prisonnier de ses titres, contrairement à ce qui prévaut dans les sociétés à non collectif où la cession des parts exige toujours l'unanimité des coassociés  «  toute clause contraire étant non écrite ^79(*)».

2- Limites de l'agrément dans la cession de contrôle

N'étant pas synonyme d'incessibilité, l'agrément est présenté comme moyen de contrôler l'accès de nouveaux associés et partant, celui de l'acquéreur du contrôle. Si ce dernier se révèle `' persona non grata'' l'accès à la société lui sera interdit par le jeu de l'agrément. C'est en ce sens que l'agrément légal (SARL) ou statutaire (SA) peut être analysé comme un obstacle à une cession de contrôle. En effet toute cession opérée en violation de ces dispositions encours l'inopposabilité, voire la nullité.

b- L'agrément des pouvoirs publics

Puisque le prise contrôle d'une société par une autre peut se traduire par des changements préjudiciables à l' économie nationale, si elle est le fait notamment d'une société étrangère, les pouvoirs publics africains, à l'instar de leurs homologues de pays industrialisés , ont adopté des mesures visant à protéger les intérêts économiques locaux contre les prises de contrôle opérées par les sociétés étrangères, même si de nos jours un regard accentué n'est pas porté sur le montage LBO dans l'espace OHADA . En sesens, est établi un système de contrôle visant des hypothèses diverses et soumettant plusieurs types d'opérations à l'agrément de certaines autorités. Malgré leur diversité, ces opérations peuvent être regroupé selon leur effet sur la structure du pouvoir et du capital dans la société commerciale exerçant sur le sol africain, il doit être soumis, selon les cas, à déclaration, autorisation préalable ou contrôle de l'autorité compétente. Parmi les cas soumis à cet agrément des pouvoir publics, la cession de contrôle occupe une place de choix.

En tout état de cause, l'inobservation des prescriptions relatives à l'agrément des autorités publiques est pénalement sanctionnée et, puisqu'il s'agit, le plus souvent, de dispositions d'ordre public de direction de l'économie, l'annulation de l'opération incriminée s'imposera.

Cependant, l'expérience de cette règlementation n'est pas aussi dirimante qu'il n'y paraît . En effet, le contrôle de l'administration est davantage conjoncturel et dépend de la politique économique du moment. On a pu dire, à ce propos, qu'il est «  toujours l'expression d'une politique et non la consécration d'un principe intangible »^80(*).

* ⁷⁶ Article 319 AUSC-GIE

* ⁷⁷ Article 765 AUSC-GIE

* ⁷⁸ Articles 319 AUSC-GIE pour la SARL et 765 AUSC-GIE pour la SA

* ⁷⁹ Article 274 AUSC-GIE

* ⁸⁰ G. Farjat, Droit économique , op. cit , p.560