L'égalité des armes dans le cadre de l'arbitrage investisseur-état.

B) LE RISQUE DE DÉVELOPPEMENTS JURISPRUDENTIELS NON-ANTICIPÉS

Une Cour Internationale d'Investissement telle que conçue dans notre hypothèse sert essentiellement à réconforter les justiciables, notamment les États, quant à la légitimité et l'équilibre procédural du contentieux Investisseur-État. L'adoption d'un tel projet par la communauté internationale mettrait alors en place une institution ayant une autorité et une notoriété importantes. Le contentieux Investisseur-État deviendra donc moins élusif, moins flexible et moins contournable. En consolidant le pouvoir d'adjudication et d'interprétation entre les mains d'une seule juridiction permanente, le régime Investisseur-État se rapprocherait alors davantage à un système gouvernance globale^290(*). Les décisions de cette Cour deviendront essentielles à la régulation des investissements internationaux, et affecteront donc des transactions chiffrées à des centaines de milliards de dollars. Dans cette perspective, les États pourraient en arriver à regretter la création d'une institution d'une telle puissance.

«Permanent institutions may display stronger dynamics in enlarging their jurisprudential powers than a system of one-off arbitral tribunals. After all, a permanent institution would be able to develop international investment law much more consistently in ways that governments do not agree with»^291(*).Dans le système actuel, la communauté des États peut prendre le risque de tomber sur un tribunal dont la décision ne se conforme pas à leur conception du droit international de l'investissement ou du droit international général. Une telle sentence sera fortement critiquée et remise en question, elle déplaira certainement à l'État concerné mais elle ne risque pas de créer de jurisprudence affectant le reste de la communauté internationale. Une Cour Internationale d'Investissement pourrait par contre, par un système de précédents, façonner le droit substantiel d'une manière qui serait contraire à la volonté d'une majorité d'États. Il serait alors beaucoup plus difficile d'isoler ou de contourner cette jurisprudence pour le futur en raison de la légitimité et de l'autorité dont disposerait cette Cour. «The obvious problem with this model of global governance is that it converts judges into policymakers»^292(*).Le pouvoir créateur de normes du juge risque alors de s'étendre au-delà de la volonté des États ; La communauté internationale aura consenti au cadre juridique encadrant le droit international de l'investissement, mais son consentement ne sera plus pertinent pour le développement futur de ce droit.« The one-off nature of arbitration [serves] to control the interpretative powers of the investment dispute settlement [by] limiting their authority. Creating a permanent investment court, by contrast, would necessarily raise the question of how to further concretize the substantive standards and how to set up a political organ that controls the decision-making of such institutions without a truly multilateral system»^293(*).

Une réforme structurelle du contentieux Investisseur-État semble répondre plus pertinemment aux soucis d'égalité des armes qu'une action dirigée uniquement vers les traités d'investissement. Certes, la négociation du traité constitutif d'une potentielle Cour Internationale d'Investissement ne serait pas aisée, mais cette solution reste beaucoup plus pragmatique que celle de la révision des milliers de TBI actuellement en vigueur. «The creation of permanent investment tribunals may seem like a titanic task at the moment, requiring political consensus and diplomatic maneuvering of many States. Yet the consensus would not need to be universal: a standing investment court might well start as a multilateral initiative, with an opt-in mechanism for those that wish to join»^294(*).Mais la solution des problèmes évoqués par l'introduction d'une structure nouvelle pourrait donner lieu à de nouveaux problèmes d'équilibre entre les parties. Une solution tellement radicale pourrait avoir des effets inattendus ce qui explique sans doute pourquoi les États sont réticents à poursuivre une telle initiative.

Les deux solutions présentées ne seraient pas faciles à implémenter, mais tout espoir de corriger les défauts du système et de combler ses lacunes doit nécessairement passer par une réforme monumentale du système. Des révisions ponctuelles au niveau bilatéral ou régional ne seraient pas suffisantes pour répondre au problème systémique du non-respect de l'égalité des armes, toute initiative sérieuse devrait passer par une multilatéralisation du régime. «Even if, in the abstract, multilateralism and a world investment court could be more efficient, it is now very difficult for this mutation to occur; today's benefits of a multilateral treaty must outweigh today's costs of negotiating a multilateral treaty and replacing thousands of BITs and a variety of arbitral institutions with a world investment court»^295(*).La tâche n'est pas facile mais elle est nécessaire. La proposition formulée par la Commission Européenne en ce qui concerne la possible introduction d'un tribunal permanent dans le cadre du partenariat transatlantique donne espoir ; l'idée commence à s'incruster dans les esprits des acteurs concernés, elle pourra peut-être aboutir d'ici quelques années. Aucune des deux solutions avancées n'est parfaite, mais elles se complémentent mutuellement : dans unesituation idéale un corps de règles uniformes régissant le droit international de l'investissement serait mis en place aux côtésd'une instance permanente universelle résolvant les différends Investisseurs-États.

* ²⁹⁰ Alvarez (J.) 2012, op.cit., p. 159

* ²⁹¹ Schill (S.), «The Virtues of Investor-State Arbitration», in EJIL: Talk!, 2013, at http://www.ejiltalk.org/the-virtues-of-investor-state-arbitration/ (10 janvier 2016) [Ci-suit: Schill (S.) 2013]

* ²⁹² Montt (S.), «What International Investment Law and Latin America Can and Should Demand From Each Other», in IILJ Working Papers: Global Administrative Law Series, 2009, p. 15

* ²⁹³ Schill (S.) 2013, op.cit.

* ²⁹⁴ Garcia-Bolivar (O.), op.cit., p. 399

* ²⁹⁵ Pauwelyn (J.), «At The Edge of Chaos? Foreign Investment Law as a Complex Adaptive System, How It Emerged and How It Can Be Reformed», in ICSID Review, Vol. 29 No. 2, 2014, p. 417