L'égalité des armes dans le cadre de l'arbitrage investisseur-état.

II- LES DANGERS POSÉS PAR LA CRÉATION D'UNE JURIDICTION PERMANENTE

«Naturally international arbitral tribunals place the litigants on the same plane. Equality of arms is the essence of the judicial and arbitral process» rappel Stephen Schwebel, «to assume that a tenured court, national or international, is objective, while international tribunals are not, does not comport with the facts»^285(*).L'arbitrage partage avec le contentieux traditionnel, du moins en théorie, une révérence au prince de l'égalité des armes. Malgré les nombreuses inconsistances de l'adoption du système arbitral pour la résolution des différends Investisseur-État, son abandon par la création d'une Cour permanente conduirait à la perte de certains bénéfices de l'arbitrage (A). Par ailleurs, une telle juridiction permanente disposerait d'un degré de puissance et de légitimité qui pourrait être par la suite regretté par les États (B).

A) L'ÉROSION DES AVANTAGES LIÉS À L'ARBITRAGE

L'attrait de l'arbitrage en tant que mode de résolution des différends tient à plusieurs caractéristiques qui le rendent plus flexible que le contentieux traditionnel devant des cours permanentes. La constitution d'une Cour internationale de l'investissement conduirait nécessairement à l'abandon d'un nombre de ces caractéristiques qui définissent l'arbitrage. Or la perte de certaines de ces spécificités, qui conviennent parfaitement à la nature transnationale des litiges Investisseur-État, pourrait à son tournuire à l'équilibre des parties.

La confidentialité par exemple est une qualité de l'arbitrage qui le rend très désirable en matière commerciale. En arbitrage d'investissement, cette caractéristique se heurte au souci de transparence comme constatédans cette étude. Toutefois, malgré l'importance primordiale de la transparence, il ne faut pas négliger le fait que ces investisseurs risquent par l'absence de confidentialité des pertes collatérales liées à la divulgation de secrets commerciaux^286(*). Ce risque pourrait dissuader l'investisseur de poursuivre ses revendications, le risque économique étant plus grand que le gain éventuel. Du côté de l'État, si celui-ci fait face à plusieursdemandes parallèles ayant des contextes factuels similaires, sa stratégie de défense risque d'être révélée dans l'un de ces litiges avant les autres, ce qui pourrait conduire à un désavantage subséquent considérable^287(*). La confidentialité du processus a donc certains mérites et son écartement pourrait avoir des répercussions sur l'égalité des armes des parties.

Un autre facteur important à considérer est la possibilité en arbitrage de choisir le siège du tribunal. En anglais, une distinction est faite entre seat of arbitration et venue ; la première notion est liée aux choix des autorités compétentes pour une éventuelle contestation de la sentence arbitrale et pour la demande de certaines mesures provisoires, son importance dans le cadre de l'arbitrage d'investissement est marginale. Le choix de venue par contre, le lieu de rencontre du tribunal, est un aspect purement logistique mais qui peut avoir une importance considérable dans un litige transnational. Une Cour permanente aurait un siège fixe dans une ville déterminée où tous les litiges seraient examinés. Dans le cas de la Cour Arabe d'Investissement par exemple, les parties doivent obligatoirement se rendent au Caire pour les différentes phases du procès: «The seat of the Court shall be at the permanent headquarters of the League of Arab States in Cairo and shall not be transferred unless the Court takes a substantial decision to convene its sessions or undertake its functions in another location»^288(*).Ce manque de flexibilité pourrait sérieusement affecter la possibilité pour des partiesaux capacités économiques modestes de bien suivre la procédure.

Enfin, l'abandon de l'arbitrage signifie que les parties ne pourront pas choisir leurs adjudicateurs. «The legitimacy if investment-dispute arbitration rests, to a large extent, on the fact that the parties to the proceedings can participate in the appointment of arbitrators. This ensures that the decision-making process is not perceived as something wholly extraneous to the parties, but instead as a legitimate mode of resolving disputes»^289(*). Le mandate fixe des juges dans une Cour permanente garantie certainement que ceux-ci ne seraient pas biaisés en faveur d'une partie ou d'une autre, mais il ne faut pas oublier que ces juges seraient au final élus par l'assemblée des États parties. Et même si ces juges seraient indépendants et ne favoriseraient pas un État en particulier, il est peu probable que les États élisent des personnes à tendance idéologique « pro-investisseur ». La liste des magistrats serait donc composée d'individus aux idéologies modérées, voir « pro-État », ce qui risque de sérieusement désavantager les investisseurs.

La création d'une Cour Internationale de l'Investissement ressouderait sans doute l'essentiel du problème d'égalité des armes dans le système actuel, mais elle pourrait apparemment créer de nouveaux types de déséquilibre. L'arbitrage a certainement ses vertus et une réforme du contentieux Investisseur-État ne devrait pas négliger ces qualités dans la création d'un mécanismenouveau.

* ²⁸⁵ Schwebel (S.), op.cit., p. 6

* ²⁸⁶ Newcombe (A.), «Confidentiality in Investment Treaty Arbitration», in Kluwer Arbitration Blog, at http://kluwerarbitrationblog.com/2010/03/03/confidentiality-in-investment-treaty-arbitration/ (10 janvier 2016)

* ²⁸⁷ Zuleta (E.), op.cit., p. 420

* ²⁸⁸ Ben Hamida (W.), op.cit., p. 708

* ²⁸⁹ Brower (C.) & Schill (S.), «Is Arbitration a Threat or a Boon to the Legitimacy of International Investment Law?», in Chicago Journal of International Law, Vol. 9 No. 2, 2009, p. 494