L'égalité des armes dans le cadre de l'arbitrage investisseur-état.

B) DES ADJUDICATEURS GARDIENS DE L'ÉGALITÉ DES ARMES

L'imprévisibilité de l'arbitrage d'investissement est sans doute son plus grand défaut. L'inconsistance jurisprudentielle qui imprègne le système actuel menace sérieusement l'égalité des armes et la bonne administration de la justice. «Any system where diametrically opposed decisions can legally coexist cannot last long»^273(*).Des questions cruciales telles que l'admissibilité des demandes de masses, la nationalité des personnes morales, l'attribution d'actes d'entité infra-étatiques à l'État, l'identification de situations d'expropriation indirecte ou encore et surtout la détermination du contenu du standard de traitement juste et équitable, ont toutes été interprétée de façons contradictoires par la jurisprudence arbitrale^274(*).Selon Christoph Schreuer «the creation of a permanent investment court is [a] possible solution to the problem of inconsistencies»^275(*).Une juridiction permanente pourra plus facilement établir une jurisprudence constante qui garantira la sécurité juridique des parties et contribuera à une construction plus cohérente du droit international de l'investissement. Les juges de cette Cour seront également guidés par un souci de respect de l'intérêt public et du droit légitime de réguler de l'État, qui pèsera dans leur appréciation de la légalité des agissements du souverain. «Effectiveness may be further strengthened by establishing a permanent institutional mechanism, which produces consistent and authoritative judicial decisions»^276(*).

Une solution alternative parfois proposée est le maintien du système arbitral actuel et la création d'un mécanisme d'appel surplombant qui assurerait une cohérence dans le développement de la jurisprudence^277(*). Un tel mécanisme contribuerait certainement à l'harmonisation du droit des investissements, mais il ne serait pas d'une grande utilité dans la résolution des autres problèmes liés à l'égalité des armes.

Les critiques de cette solutionavancent le fait que la nouvelle institution permanente coexistera obligatoirement avec certains tribunaux arbitraux qui subsisteront pour les États non-partis au nouveau mécanisme, perpétuant ainsi l'inconsistance jurisprudentielle^278(*). Il est cependant beaucoup plus probable que ces tribunaux arbitraux s'inspirent de la jurisprudence de l'institution permanente, même en l'absence de force obligatoire du précédent, de la même manière que les arbitres dans des arbitrages interétatiquesqui citent fréquemment les arrêts et opinions de la Cour Internationale de Justice.

Un point qui est resté jusque-là problématique dans toutes les parties de cette étude est la question de l'indépendance et l'impartialité des arbitres ; le danger posé à l'égalité des armes en l'absence de cette garantie a étéconstaté dans le premier chapitre, le second chapitre a vu une dénonciation de l'impossibilité de responsabiliser ces adjudicateurs et enfin dans ce troisième chapitre, la première solution formulée n'a pas su répondre à ce problème. Orla distinction cardinale entre la création d'une Cour permanente et la configuration actuelle du système est le remplacement des arbitres désignés par des magistrats permanents.Cette cour serait composée de juges à mandat fixe élus par l'assemblée des États partis selon des critères stricts.Le problème de l'indépendance et l'impartialité des adjudicateurs sera alors largement résolu. L'article 28 de l'accord de la ligue arabe et l'article 9 du projet de la commission européenne^279(*)illustrent des exemples de modes de sélection de juges qui garantissent à la fois leur neutralité et leur expertise. «Security of tenure insulates the adjudicator from influence by powerful private interests, so as to ensure that no one can say that the judge was predisposed to decide a case or interpret the law in a way that would increase his or her prospects for future income and career advancement»^280(*).La sécurité professionnelle qui va de pair avec un mandat fixe réconforte les parties quant à l'impartialité de l'adjudicateur. De plus, il serait naturellement impossible pour ces magistrats d'agir en tant que conseils ou experts dans d'autres litiges^281(*), ce qui écarte le problème de conflits d'intérêt. Par conséquent, les demandes de récusation d'adjudicateurs deviendront beaucoup plus rares, et même quand elles auront lieu, un mécanisme plus efficace pourra être prévu pour leur examen^282(*).

Enfin, une Cour permanente pourrait être dotée de moyens de contrainte contre les États récalcitrants qui abuseraient de leurs pouvoirs pour pervertir le procès. L'efficacité de ces mesures serait liée à l'intégration de cette Cour permanente à une organisation internationale influente telle que l'ONU ou l'OMC^283(*). Ainsi, les magistrats auront les moyens de garantir le respect de l'égalité des armes en assurant qu'aucune des deux parties ne puisse abuser de ses pouvoirs ou de ses ressources ; les investisseurs ne pourront pas opérer de chantages à l'encontre des États pour les forcer à adopter une politique règlementaire qui leur est favorable, et les États ne pourront pas user de leurs forces de contrainte pour dissuader les investisseurs de poursuivre leurs revendications.

«Given the numerous challenges arising from the current Investor-State dispute settlement regime, it is timely for States to examine it, weighing options for reform and then decide upon the most appropriate route [...] some voices have advocated for the creation of permanent investment tribunals»^284(*). L'abandon de l'arbitrage comme mécanisme de résolution des différends Investisseur-État serait donc nécessaire pour garantir le respect de l'égalité des armes de façon intégrale. La création d'une juridiction permanente permettrait de reconcevoir le système de manière à garantir une meilleure symétrie entre justiciables, de favoriser une prévisibilité des décisions, et d'assurer la neutralité des adjudicateurs.

* ²⁷³ Goldhaber (M.), «Wanted: A World Investment Court», in Transnational Dispute Management, Vol. 1 No. 3, 2004, p. 1

* ²⁷⁴ Franck (S.), «The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through inconsistent Decisions», in Fordham Law Review, Vol. 73 No. 4, 2005, p. 1558

* ²⁷⁵ Schreuer (C.), «The Future of Investment Arbitration», in Arsanjani (M.) & Cogan (J.), Looking at the Future, Essays on International Law in Honor of W. Michael Reisman, Nijhoff, 2011, p. 801

* ²⁷⁶ Kodama (Y.), «Dispute Settlement under the Draft Multilateral Agreement on Investment - The Quest for an Effective Investment Dispute Settlement Mechanism and its Future», in Journal of International Arbitration, Vol. 16, No. 3, 1999, p. 53

* ²⁷⁷ Park (E.), «Appellate Review in Investor-State Arbitration», in Joubin-Bret (A.) & Kalicki (J.), op.cit., p. 444

* ²⁷⁸ Gonzalez Garcia (L.), op.cit., pp. 431-432

* ²⁷⁹ Texte anglais disponiblesur :http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdf (8 janvier 2016)

* ²⁸⁰ Van Harten (G.) 2008, op.cit., p. 20

* ²⁸¹ Zuleta (E.), op.cit., p. 411

* ²⁸² Van Harten (G.) 2008, op.cit., pp. 13-14

* ²⁸³ Kodama (Y.), op.cit., pp. 69-70

* ²⁸⁴ Garcia-Bolivar (O.), «Permanent Investment Tribunals: The Momentum is Building Up», in Joubin-Bret (A.) & Kalicki (J.), op.cit., p. 396