L'égalité des armes dans le cadre de l'arbitrage investisseur-état.

CONCLUSION GÉNÉRALE

Quelle place accorde actuellement l'arbitrage d'investissement au respect de l'égalité des armes ?

«Equality of Arms is a foundation principle of investment arbitration procedure»^296(*) affirme Thomas Wälde, «equality of arms is the essence of every judicial and arbitral process»^297(*) ajoute Stephen Schwebel. Mais les constatations faites dans cette étude ont démontré qu'un nombre important d'éléments entravent l'observance de ce principe fondamental de la justice internationale. Il faut bien constater que le système Investisseur-État a été mal conçu ; on a voulu mettre États et personnes privées sur un même pied d'égalité^298(*) mais on a fini parse trouver face à une asymétrie institutionnalisée. Que cette asymétrie joue en faveur de l'État ou de l'investisseur est sans importance dans la perspective de cette discussion, quel que soit la réponse elle ne fait qu'affirmer le fait que l'égalité des armes ne trouve aujourd'hui pas de place dans le cadre de l'arbitrage d'investissement.

Mais l'arbitrage d'investissement devrait-il vraiment tenir compte de ce principe ?

Cette question peut légitimement se poser dans le contexte du débat conceptualiste qui cherche à classer l'arbitrage d'investissement soit dans la case du droit privé soit dans celle du droit public. Cette qualification a des implications qui dépassent le seul cadre théorique^299(*). L'appartenance de l'arbitrage d'investissement au régime de la gouvernance globale expliquerait peut-être pourquoi un déséquilibre entre les parties serait souhaitable et même nécessaire. Mais une analyse plus minutieuse de ce mécanisme démontre que cette qualification n'est pas très convaincante. Le contentieux Investisseur-État ne peut pas être confiné à la sphère du droit public ou celle du droit privé, il flotte entre ces deux mondes, d'où la nécessité d'envisager la question avec un esprit plus ouvert. Oui, l'arbitrage d'investissement devrait tenir compte de l'égalité des armes entre États et investisseurs, car en l'absence de cette garantie le système ne pourra pas survivre. Les États ne peuvent plus piétiner impunément les droits des personnes privées et les investisseurs ne devraient pas pouvoir dicter aux États leurs politiques publiques. Une bonne justice requière la confiance de ses justiciables, chose qui ne peut être assuré quand l'une des parties ressent qu'un biais systémique existe dans ce processus.

Comment garantir alors une place pour l'égalité des armes dans le contentieux Investisseur-État ?

Le problème de l'égalité des armes en arbitrage d'investissement se rattache aux fondements du système. Une réforme profonde de cette structure serait donc nécessaire pour ajuster l'équilibre des parties de manière à optimiser la bonne administration de la justice. «There is no easy blueprint for patching up the system, and there is no magic wand that can scrap it so we can start from scratch. The infrastructure of investor-state arbitration is, by design, so elaborate that it is almost impossible to dismantle. That does not mean that the issue should not be discussed, as heightened sensitivity to the problems plaguing the system is better than the ostrich approach»^300(*).La tâche est monumentale, mais elle est incontournable. L'abolition de l'arbitrage Investisseur-État est une demande irréaliste, mais une restructuration du système reste possible et devrait même être une priorité pour la communauté internationale.

Investor-State Arbitration is not International Arbitration. Que ce soit en matière d'égalité des armes ou dans tout autre problème touchant à l'arbitrage d'investissement, un changement d'optique est nécessaire. On ne peut plus se fier aux analogies posées avec l'arbitrage commercial international pour essayer d'apporter des réponses aux nombreuses questions qui se posent avec le développement fulgurant de ce domaine. Le contentieux Investisseur-État représente une catégorie sui generis de mode de résolution des différends, un champ du droit international qui cherche encore son identité.

* ²⁹⁶ Wälde (T.) 2, op.cit., p. 161

* ²⁹⁷ Schwebel (S.), op.cit., p. 6

* ²⁹⁸ Broches (A.) 1972, op.cit., p. 344

* ²⁹⁹ Mills (A.), op.cit., p. 99

* ³⁰⁰ Kahale (G.) 2012, op.cit., pp. 33-34