L'égalité des armes dans le cadre de l'arbitrage investisseur-état.

B) LES OBSTACLES À SA MISE EN oeUVRE

Malgré ses lacunes, le projet de refonte du régime TBI reste une proposition intéressante qui pourrait au moins constituer un premier pas vers une solution plus intégrale. Mais la mise en oeuvre d'un tel projet présente des difficultés considérables. L'idée n'est d'ailleurs pas nouvelle, en 1995 les membres de l'OCDE ont commencé à négocier une adoption possible d'un Accord Multilatéral sur l'Investissement qui devait être un premier pas vers l'harmonisation du droit international de l'investissement^257(*). Cependant, le projet fut abandonné en 1998quand il était devenu apparent que les divergences d'opinions entre les différents États étaient trop grandes pour pouvoir arriver à un terrain commun^258(*). On peut donc imaginer que quand un groupe d'États développés ne peuvent pas arriver à un consensus sur une vision uniforme du droit des investissements, la mission sera encore plus difficile lorsque dans un traité global les intérêts des pays du sud et des pays du nord s'affronteront.«The willingness of countries to enter into regional and bilateral investment agreements does not necessarily signify the unconditional willingness to sign onto a global investment agreement that grants all states, rights vis-à-vis all other potential host states of investments»^259(*).Le consentement accordé dans un tel traité multilatéral est sans doute trop large, le régime TBI actuel permet aux États de choisir prudemment avec quels homologues s'associer pour une protection mutuelle de leurs ressortissants investisseurs. Dans un traité global, l'État perdrait ce contrôle et pourrait se trouver dans des situations indésirables. Un autre problème potentiel serait la question de la structure encadrant un tel traité ; devrait-il se développer dans le cadre de l'ONU, de l'OMC, de la Banque Mondiale, ou peut-être dans une nouvelle organisation créée spécialement à cet effet ? La résolution des différends se fera-t-elle dans le cadre du régime CIRDI ou laisserons-t-on le choix libre quant à l'institution administrant et les règles d'arbitrage applicables ?

«It is no secret that the complexity of treaty negotiations has increased: first, because of the number of parties generally involved; second, because of the sensitivities, political and otherwise, of the issues at stake; third and last, because experience has made States more mindful of the implications of international agreements and more cautious as to the consequences of their application»^260(*). La refonte du régime TBI, qu'elle soit opérée au niveau multilatéral ou bilatéral, impliquerait un processus de négociations très lourd. Il est difficile d'imaginer qu'une telle initiative pourrait aboutir, les tentatives d'harmonisation précédentes ayant toutes échouées même lorsque les critiques envers le système étaient plus modérées et moins vocales qu'aujourd'hui.

Une refonte, même partielle, du régime TBI pourrait conduire à une amélioration du respect de l'égalité des armes en arbitrage d'investissement. Un nombre important de solutions peut être obtenu en agissant sur les traités d'investissement et en tentant d'harmoniser et d'élucider leurs contenus. Cependant, même si l'on arrive à franchir les obstacles considérables de la négociation d'un tel projet, celui-ci ne pourrait pas remédier à l'intégralité du problème. Un plus grand nombre d'éléments constitutifs de l'arbitrage d'investissement devrait être pris en compte pour une solution plus complète et plus réaliste.

* ²⁵⁷ Geiger (R.), «Towards a Multilateral Agreement on Investment», in Cornell International Law Journal, Vol. 31 No. 3, 1998, p. 467

* ²⁵⁸Muchlinski (P.), «The Rise and Fall of the Multilateral Agreement on Investment: Where Now?», in The International Lawyer, Vol. 34 No. 3, 2000, pp. 1037-1047

* ²⁵⁹ Dattu (R.), «A Journey from Havana to Paris: The Fifty-Year Quest for the Elusive Multilateral Agreement on Investment», in Fordham International Law Journal, Vol. 24 No. 1, 2000, p. 302

* ²⁶⁰ Zuleta (E.), «The Challenges of Creating a Standing International Investment Court», in Joubin-Bret (A.) & Kalicki (J.), Reshaping the Investor-State Dispute Settlement Sytem: Journey for the 21^st Century, Brill Nijhoff, Leiden, 2015, p. 404