L'égalité des armes dans le cadre de l'arbitrage investisseur-état.

II- LES INCONVÉNIENTS D'UNE TELLE RÉFORME

La solution présentée n'agit que sur un seul élément du mécanisme. Cet élément est certes le plus problématique, mais il ne constitue qu'une seule pièce parmi tant d'autres qui forment la mécanique de l'arbitrage d'investissement. Cette solution ne peut donc qu'être partielle ; elle peut soulager mais elle ne peut pas éradiquer le problème du respect de l'égalité des armes (A). De plus, la mise en oeuvre d'un tel projet, qu'elle soit faite de manière bilatérale ou multilatérale, serait extrêmement difficile (B).

A) LES INSUFFISANCES DE LA SOLUTION PROPOSÉE

Le traité d'investissement est l'instrument sur lequel se fonde la compétence du tribunal arbitral, il contient l'essentiel du droit substantiel applicable et un nombre de règles procédurales facultatives^249(*). Mais les règles pertinentes à une possible réforme de l'arbitrage d'investissement vont au-delà du seul contenu des traités d'investissement, elles comprennent notamment les règles arbitrales applicables et les règles institutionnelles qui encadrent le litige. «From a procedural or institutional perspective, focusing on arbitral rules and processes may be more effective than focusing on individual investment treaties [...] since treaties typically build on and refer to existing rule and frameworks such as those under ICSID or UNCITRAL, reform to these rules can affect some 3,000 treaties at once»^250(*). Une réforme plus complète devrait donc tenir compte de ces éléments pour atteindre le plus grand nombre de buts possibles. En ce qui concerne l'égalité des armes, un nombre de points discutés plus haut ne peuvent pas se résoudre par la seule modification des traités d'investissement ; une action plus large, incorporant notamment des réformes au CIRDI et aux règles CNUDCI serait nécessaire.

La carence la plus prononcée concerne les moyens d'action du tribunal arbitral ainsi que l'indépendance et l'impartialité de ses membres. Le traité d'investissement a très peu à contribuer à ces questions, une réforme concentrée sur cet instrument aura donc un effet très limité quant à ces enjeux. En cas d'abus d'autorité par l'État, le tribunal dispose de certains pouvoirs pour enjoindre l'État à respecter l'égalité des armes, les mesures conservatoires prévues à l'article 39 des règles CIRDI et l'article 26(3) des règles CNUDCI en sont un exemple. Cependant l'efficacité de telles mesures laisse à désirer^251(*), un État obstinément récalcitrant ne se conformera pas aux ordres du tribunal, et ce dernier n'a aucun moyen concret à sa disposition pour l'y obliger. Une réforme plus vaste du système est alors nécessaire pour répondre à ce type de problèmes. Les abus procéduraux que peut commettre l'État en tant que défendeur ne peuvent être adéquatement résolus en agissant sur les traités d'investissement, il faut là aussi une réforme plus intégrale pour restaurer l'équilibre des parties.

Sur la question de la neutralité des arbitres, toute tentative de réforme doit nécessairement impliquer une révision des règles arbitrales et institutionnelles ; le CIRDI devrait suivre l'exemple du Tribunal Arbitral du Sport qui a révisé ses règles en 2010 pour préciser que « les arbitres et médiateurs du TAS ne peuvent pas agir comme conseil d'une partie devant le TAS »^252(*). Par ailleurs, la procédure prévue dans le cadre du CIRDI pour la récusation des arbitres en cas de doute sur leur indépendance et impartialité a été fortement critiquée^253(*). Les articles 57 et 58 de la Convention de Washington prévoient que le tribunal arbitral lui-même doit statuer sur une demande de récusation de l'un de ces membres. Ceci met les deux membres non-contestés dans une position embarrassante et inconfortable, ce qui a conduit à une inefficacité systémique du mécanisme de récusation CIRDI comparé aux mécanismes du CNUDCI ou de la Chambre de Commerce de Stockholm par exemple^254(*). A ce jour, une seule demande de récusation CIRDI sur plus de quarante a abouti^255(*).

D'autre part, cette solution n'adresse que partiellement le problème de cohérence de la jurisprudence arbitrale qui est au coeur du problème de la sécurité juridique de l'État qui menace l'égalité des armes entre les parties. Une multilatéralisation du droit international de l'investissement contribuerait à la centralisation du système, mais celui-ci resterait marqué par une structure non-hiérarchique et donc susceptible de donner lieu à des décisions contradictoires.

Enfin, une bonne réforme doit se fonder sur des critères objectifs et quantitatifs. L'absence de transparence du système Investisseur-État limite l'accès à ces informations qui peuvent être déterminantes pour une bonne réorganisation du mécanisme. Ce problème lui aussi ne peut être résolu que par une réforme institutionnelle profonde qui dépasse le seul cadre des traités bilatéraux et multilatéraux d'investissement^256(*).

* ²⁴⁹ Paulsson (J.) & Reed (L.), op.cit., p. 58

* ²⁵⁰Bernasconi-Osterwalder (N.) & Rosert (D.), Investment Treaty Arbitration: Opportunities to reform arbitral rules and processes, IISD Report, 2014, p. 17

* ²⁵¹ Kaufmann-Kohler (G.) & Antonietti (A.), «Interim Relief in International Investment Agreements», in Yannaca-Small (K.), op.cit., p. 544

* ²⁵² Sands (P.), op.cit., p. 38

* ²⁵³ Giorgetti (C.), «Towards A Revised Threshold for Arbitrators' Challenges under ICSID?», in Kluwer Arbitration Blog at http://kluwerarbitrationblog.com/2014/07/03/towards-a-revised-threshold-for-arbitrators-challenges-under-icsid/ (5 janvier 2016)

* ²⁵⁴ Palmer (S.) & Vasani (B.), «Challenge and Disqualification of Arbitrators at ICSID: A New Dawn?», in ICSID Review, Vol. 30, No. 1, 2015, p. 195

* ²⁵⁵ CIRDI, Caratube International Oil Company LLP c. République du Kazakhstan, Sentence du 5 juin 2012

* ²⁵⁶ Bernasconi-Osterwalder (N.) & Rosert (D.), op.cit., pp. 11-12