L'égalité des armes dans le cadre de l'arbitrage investisseur-état.

II- LA CRÉATION DE STANDARDS DE COMPORTEMENT POUR LES ÉTATS

Au-delà des seules ressemblances structurelles qui permettent de percevoir l'arbitrage d'investissement en tant que droit administratif internationalisé, le système Investisseur-État partage aussi un but avec le domaine émergeant du droit administratif global : En rendant des sentences qui définissent des standards pour le comportement des États, les tribunaux arbitraux sont entrain de contribuer au développement de la gouvernance globale. «Arbitral tribunals are placed in a position of having to develop concrete norms of state behavior towards foreign investors»^199(*). En créant ces normes, l'arbitrage d'investissement joue donc non seulement un rôle adjudicatif dans le contexte du mécanisme de la gouvernance globale, mais aussi un rôlerégulateur. La jurisprudence arbitrale contribue donc à la création de règles qui définissent ce qu'un État peut et ne peut pas faire en relation à l'investissement étranger présent sur son territoire. Malgré l'absence de stare decisis en arbitrage d'investissement, la publicité de la plupart des sentences rendueset l'adoption par les tribunaux de solutions similaires (en se référant les uns aux autres) donne lieu à un corps jurisprudentiel important qui indique aux États quel comportement ils sont supposés adopter. Par ailleurs ce développement de règles par voie jurisprudentielle rappel le processus connu en droit administratif interne. Ce phénomène se manifeste par le recours au standard de traitement juste et équitable (A) et l'utilisation du principe de proportionnalité (B).

A) LE STANDARD DE TRAITEMENT JUSTE ET ÉQUITABLE

Un titre a déjà été consacré dans cette étude à la notion du standard de traitement juste et équitable dans le contexte de l'imprévisibilité de l'arbitrage d'investissement. Il a été question de l'ambigüité de la notion, de la marge d'interprétation qu'elle laisse aux arbitres et des risques qui cela posent alors quant au respect de l'égalité des armes. Mais c'est justement cette flexibilité et cette adaptabilité qui a permis aux tribunaux arbitraux de développer une jurisprudence considérable quant au contenu de la notion. Les définitions que les arbitres ont donné au standard servent alors à déterminer quels comportements de l'État sont ou ne sont pas conformes aux exigences de la légalité.

Le standard de traitement juste et équitable peut concerner un très grand nombre d'activités étatiques. En matière normative par exemple, le standard exige un degré de prévisibilité afin d'assurer la sécurité économique de l'investisseur. «There can be no doubt that a stable legal and business environment is an essential element of fair and equitable treatment» explique le Tribunal dans CMS c. Argentine^200(*). Un État ne peut donc pas changer sa législation ou ses régulations de manière brusque sans risquer de violer le STJE, « the core aspect of normativity of law allows individuals and entities to adapt their behavior to the requirements of the legal order and form stable social and economic relationships, it is an aspiration of most legal systems»^201(*). La gouvernance globale, comme la gouvernance nationale, requière une mesure de stabilité et de prévisibilité qui est alors assurée à travers le STJE.

Le respect des expectatives légitimes de l'investisseur est un autre élément fondamental de la notion : «For the individual concerned, legal certainty first and foremost means that individual expectations are protected, that public authorities act in a forseeable and reliable way»^202(*). L'État doit donc maintenir un comportement cohérent notamment en agissant conformément à ses déclarations et actions précédentes, il ne doit pas vexer les intérêts de l'investisseur en changeant de façon considérable la manière dont il exécute ses devoirs. «Legitimate expectations refer to expectations arising from the foreign investor's reliance on specific host state conduct»^203(*).

Enfin, les autorités judiciaires doivent veiller au respect du due process, de la bonne administration de la justice. «Due process is closely linked with denial of justice which is traditionally defined as any gross misadministration of justice by domestic courts resulting from the ill-functioning of the State's judicial system»^204(*). L'exigence de due process est considérée comme l'antithèse du déni de justice et il incombe au pouvoir judiciaire de veiller à son respect^205(*).

Il est difficile d'établir une liste exhaustive des éléments qui composent le STJE, mais comme on a pu le constater, ce standard permet aux tribunaux arbitraux de scruter le comportement de l'État dans l'exerciceses différentes fonctions, qu'elles soient normatives, exécutives ou adjudicatives.  «[This Standard] relates to the exercise of public power by governmental agencies, as well as by national courts and legislatures. [It is] used as a standard of evaluation of national governmental action, a classic administrative law function»^206(*). L'ambigüité du STJE renforce donc l'idée selon laquelle l'arbitrage d'investissement est une forme internationalisée du droit administratif national.

* ¹⁹⁹ Montt (S.), op.cit., p.3

* ²⁰⁰ CIRDI, CMS Gas Transmission c. Argentine, Sentence du 12 mai 2005, para. 274

* ²⁰¹ Kingsbury (B.) & Schill (S.), op.cit., p. 11

* ²⁰²Diehl (A.), op.cit., p. 171

* ²⁰³ Newcombe (A.) & Paradell (L.), op.cit., p. 279

* ²⁰⁴ UNCTAD, Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, 2012, p. 80

* ²⁰⁵ Schreuer (C.), «Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice», in The Journal of World Investment & Trade, Vol. 6 No. 3, 2005, p. 381

* ²⁰⁶ Kingsbury (B.) & Schill (S.), op.cit., p. 16