L'égalité des armes dans le cadre de l'arbitrage investisseur-état.

CHAPITRE 1: LA CONSTATATION D'UNE CRISE DANS LE SYSTÈME INVESTISSEUR-ÉTAT

Avant d'attaquer le fond du problème, un bref préambule s'impose. Certains groupes qui se sont récemment levés contre le CIRDI et contre l'arbitrage d'investissement en général tendent à considérer que le problème du système provient en grande partie des arbitres eux-mêmes qui seraient à la solde des investisseurs. On a parfoisdécrit le systeme de «businessman's court»^25(*) en considérant que «Arbitrators as merchants of adjudicative services, have a financial stake in furthering arbitration's appeal to claimants, resulting in a potential bias against the host country»^26(*). Les développements qui suivrontne prendront pas en compte cette perspective car aucune preuve tangible ne supporte réellement ce postulat^27(*).Les arbitres sont bien conscients de leur devoir de maintenir un équilibre entre les parties et une égalité des armes entre elles^28(*), et font de leurs mieux pour faire respecter ces principes.Mais leurs pouvoirs sont limités en la matière^29(*) et ils ne peuvent contourner certaines difficultés inhérentes au système ou certains facteurs qui sortent du cadre strict de l'instance qui se présente devant eux. Ce sera donc vers ce type de problèmes que l'étude se tournera et non pas vers une critique des arbitres et de leur travail.

Dans ce premier chapitre, un examen du fonctionnement même de l'arbitrage d'investissement sera mené pour essayer de découvrir d'où provient la perception selon laquelle ce système serait asymétrique. L'étude portera sur des arguments avancés de part et d'autre du forum arbitral,ceux-ci seront analysés à la lumière du principe de l'égalité des armes et de son non-respect en matière d'arbitrage d'investissement. Une partie de l'analyse concernera les éléments structurels du régime investor-state, la procédure et la construction institutionnelle du mécanisme. Certains aspects conjoncturels du problème seront également étudiés ; des effets indirects provoqués par l'arbitrage d'investissement mais aussi des comportements extrajudiciaires de certaines parties qui risquent de porter atteinte à la bonne administration de la justice.

Un article ou une contribution typique portant sur une critique de l'arbitrage d'investissement tend à être biaisé soit envers la position « pro-state » soit envers la position « pro-investor ». Plutôt que d'adopter un point de vue neutre, le problème sera analysé tour à tour dans chacune de cesperspectives pour pouvoir identifier le plus grand nombre de problèmes possibles. Cette vision élargie permettra par la suite d'évaluer avec plus deprécision les mérites de certaines solutions ou justifications avancées. Lapremière sectionse concentrera donc sur le point de vue pro-État pour mieux pouvoir comprendre les mécontentements exprimés par certains souverains quant au fonctionnement du mécanisme. La deuxième section s'inscrira quant à elle dans la perspective pro-investisseur,déplorant les insuffisances du système tel qu'il se présente aujourd'hui.

SECTION 1 : L'ÉTAT PRIS AU PIÈGE DE L'ARBITRAGE D'INVESTISSEMENT

On observe aujourd'hui un mécontentement grandissant de certains États face à l'afflux des litiges Investisseurs-États. Trois d'entre eux (le Venezuela, la Bolivie et l'Equateur) ont d'ailleurs déjà dénoncé la Convention de Washington et abandonné le système CIRDI^30(*). D'autres ont choisi de dénoncer ou de renégocier leurs Traités Bilatéraux d'Investissement^31(*). On entend parler de « systematic bias »^32(*) à l'encontre des États, celui qui été d'abord en position dominante se retrouve désormais dominé, pris à son propre piège. Jan Paulsson l'avait bien prédit en 1995:«Future prospects for this development in international arbitration may depend on whether national governments - many of whom may not have appreciated the full implications of [these] treaty obligations - take fright and reverse track»^33(*).Comme l'observe George Kahale, «States are not likely to continue to play in a game they sense, justifiably or not, is rigged against them»^34(*). D'où provident donc ce désenchantementdans un système qui semblait tellement prometteur ? Ce contrecoup à l'arbitrage d'investissement que l'on observe de la part de nombreux auteurs, activistes et politiciens se traduira-t-il en un abandon du système, ou représente-t-il simplement un cri de secours pour une réforme et une réorganisation de l'arbitrage d'investissement ?

Une chose est certaine, et c'est qu'un nombre grandissant d'acteurs souverains ressentent l'existence d'une menace à leurs droits ainsi qu'à leurs souverainetés dans le cadre actuel de l'Arbitrage Investisseur-État. Ils ont l'impression que l'équilibre des parties a réellement été dévié en faveur des investisseurs, une impression qui est certes ouverte à débat. Une analyse sera donc menéesur les différentsfacteursqui ont provoqué cette crainte. Le fait que l'État se trouve toujours en position de défense dans les litiges Investisseur-État et les implications de cette configurationpour le principe de l'égalité des armes sera le premier élément à analyser(I). Dans un deuxième temps, l'étude se tournera vers les imprévisibilités multiples du système qui affectent négativement la position des États (II), que ce soit au niveau procédural ou substantiel. Enfin, un intérêt sera porté à certaines conséquences inattendues du recours à l'arbitrage d'investissement qui portent atteinte au bon fonctionnement du pouvoir étatique (III).

I- L'ÉTAT, ÉTERNEL DÉFENDEUR

La raison d'être originelle de l'arbitrage d'investissement était de fournir à l'investisseur étranger un « bouclier » contre l'« épée » de l'État hôte^35(*). Cette analogie par Thomas Schultz est particulièrement pertinente dans le cadre de notre étude car elle évoque spécifiquement l'idée de l'utilisation d'armes dans le combat Investisseur-État. Ce bouclier a été mis à disposition des personnes privées pour garantir une certaine égalité des armes contre les États dont l'épée se heurtait injustement à leurs intérêts économiques. Mais en survolant les 552 cas enregistrés au CIRDI depuis son fondement^36(*), on remarque rapidement que la quasi-totalité d'entre eux ont été initiés par des investisseurs à l'encontre d'États.Seules quatre affaires ont été initiées par un État ou une entité infra-étatique^37(*), ce qui laisse penser que le bouclier s'est transformé à son tour en épée : «while the shield is well used, it is increasingly coming to ressemble a sword [...] the repeated blows against states presumably contribute to the current backlash against interational investment arbitration, which is establishing a disproportionate balance of arms»^38(*).

Une distinction importante doit cependant être faite sur ce point ; une demande d'arbitrage provenant d'un État ou d'une entité infra-étatique est uniquement possible dans le cadre d'un arbitrage sur fondement d'un contrat (A). En ce qui concernel'arbitrage sur fondement d'un traité (Investor-Treaty Arbitration) l'État n'a aucun moyen d'attaquer ou de contre-attaquer l'investisseur (B).

A) L'ARBITRAGE SUR FONDEMENT D'UN CONTRAT

Ce type d'arbitrage concerne en général les contrats publics tels que les concessions de services et les marchés publics, mais il peut également se fonder sur un contrat de droit privé où l'autorité publique agie dans sa capacité industrielle et commerciale. Le contrat en question doit alors contenir une clause compromissoire prévoyant le recours à l'arbitrage d'investissement pour la résolution de différends éventuels.Cet arbitrage peut se faire dans le cadre du CIRDI ou en dehors de celui-ci, selon les indications des parties et selon la situation de l'État contractant et de l'État national de l'investisseur quant à leurs adhésions respectives à la Convention de Washington.Le contrat servira d'instrument pour la constitutiond'un tribunal arbitral, tout comme en arbitrage classique l'existence de cette série de clauses négociées représente une claire manifestation de la volonté des parties. C'est pour cette raison que la question de compétence et de consentement à la juridiction sont rarement problématiques en matière d'arbitrage d'investissement sur fondement de contrat^39(*). L'existence d'une relation synallagmatique bien établie et bien démarquée, où les parties au contrat ont chacune des obligations prédéfinies et un cadre juridique fixe permet alors à l'État contractant de présenter une demande d'arbitrage à l'encontre de l'investisseur pour se prévaloir de ses droits contractuels. Mais si l'arbitrage s'effectue sous l'égide du CIRDI, il faudra toujours que la situation des parties se conforme aux exigences de la Convention de Washington, surtout au niveau de l'article 25 qui détermine la compétence ratione personae et ratione materiae du tribunal et qui est de nature impérative^40(*).

Mais malgré cette possibilité, très peu d'arbitrages ont en réalité été initiés par des États. Seules six affaires sont connues du public (les affaires non-CIRDI pouvant rester confidentielles) par contraste aux centaines de cas avancés par des investisseurs contractants. Ce déséquilibre exorbitant indique que malgré la possibilité pour les États de se porter demandeurs dans le cadre de l'arbitrage sur fondement d'un contrat, cette utilisation reste rarissime, ce qui semble souligner une inégalité des armes systémique.

Les quelques cas dont l'existence est connuen'apportent pas beaucoup à l'étude de ce phénomène car très peu est connu de leurs contenus. Le cas de l'Equateur c. BNDES (2011) avait été enregistré non pas au CIRDI mais à la Chambre de Commerce Internationale, la confidentialité de la procédure CCI empêche donc de connaitre les détails de l'affaire, la seule chose certaine est que l'Equateur n'a pas obtenu gain de cause^41(*). L'affaire Nicaragua c. Grupo Barcelo Montelimar avait été reporté dans les medias mais n'a jamais été inscrite dans le registre du CIRDI, ce qui laisse supposer une résolution à l'amiable. Les cas du Pérou c. Caraveli Cotaruse Transmisora de Energia (2013) et du Gabon c. Société Serete (1978) se sont tous les deux conclus par une résolution du différend à l'amiable et une interruption de l'instance arbitrale conformément à l'article 43 (1) du Règlement de procédure relatif aux instances d'arbitrage CIRDI^42(*).L'affaire Tanzania Electric Supply Company c. Independent Power Tanzania Limited (Tanesco c. IPTL) a été initiée non pas par un État mais par une entreprise publique entièrement détenue par l'État tanzanien, elle s'est conclue par un accord entre les parties consacré par une sentence des arbitres^43(*). Enfin, dans East Kalimantan c. KPC, la province indonésienne du Kalimantan Oriental soumet un litige au CIRDI sans l'aval du gouvernement indonésien. Les déclarations subséquentes des autorités indonésiennes à cet effet conduisent le tribunal arbitral à se déclarer incompétent pour connaitre du litige, les exigences de l'article 25(3) de la convention CIRDI faisant défaut^44(*).

A la lumière de ces informations, on pourrait légitimement se demander pourquoi les États ne se prévalent-t-il pas plus souvent de cette prérogative contractuelle ? Mais la vraie question à poser est : quelle est pour un État l'avantage de recourir à l'arbitrage d'investissement pour résoudre des conflits en matière contractuelle ? L'État a la possibilité d'user de ses prérogatives souveraines sur son territoire, un pouvoir qu'il peut mettre en oeuvre pour forcer l'investisseur à respecter ses obligations contractuelles. Le droit administratif offre à l'administration publique toute une panoplie de mécanismes pour garantir l'exécution des obligations contractuelles par le contractant privé. Le droit administratif français par exemple offre à l'État un pouvoir de direction et de contrôle, un pouvoir de modification et de résiliation ou encore un pouvoir de sanctionconsacré par la loi et la jurisprudence. Le Conseil d'État considère que ces pouvoirs existent même en l'absence de toute clause contractuelle à cet effet^45(*). L'État peut même aller jusqu'à recourir à l'expropriation, laissant le choix à l'investisseur d'initier un arbitrage^46(*). Si l'État ou l'autorité publique contractante croie sincèrement que son utilisation de prérogatives de droit public se conforme à la légalité, ça ne ferait pas beaucoup de sens de confier la question à un tribunal arbitral qui ne ferait que ralentir l'inévitable (du point de vue de l'État),prolongeant une situation délicate qui pourrait s'aggraver davantage.«When the host State is intent on bringing claims, it may have at its disposal avenues of relief more expedient than investment arbitration. Through its sovereign power, the host State may, within the bounds of legality, exert pressure upon a foreign investor in a myriad of ways»^47(*).

Thomas Schultz et Mehmet Toral identifient un nombre de situations où l'État aurait intérêt à recourir à l'arbitrage, entre autres la situation où les avoirs de l'investisseur au sein du territoire de l'État ne sont pas suffisants pour éteindre ses obligations^48(*). Une sentence arbitrale CIRDI serait sans doute plus facile à exécuter à l'étranger qu'un jugement national. Cet argument est intéressant mais il n'est pas très convaincant ; si cette option était réellement avantageuse pour l'État, la pratique l'aurait déjà démontré.

Schultz et Toral mentionnent aussi la situation où l'autorité publique contractante n'a pas confiance dans les institutions judiciaires locales, ou encore la situation où un conflit politique interne rend difficile une prise de mesures par l'autorité en question. Les auteurs illustrent ces deux arguments en discutant en profondeur les affaires East Kalimantan c. KPC et Tanesco c. IPTL^49(*). Leurs arguments ont certainement un mérite quand on les considère dans l'optique de l'utilité du recours de l'autorité publique à l'arbitrage dans un cadre contractuel, mais dans le contexte de l'équilibre État-Investisseur ces arguments ajoutent du poids au problème ; ces deux cas de figure sont susceptibles de concerner des entités publiques infra-étatiques mais il est peu probable qu'elles concernent l'État lui-même. Ceci signifie qu'un tel recours à l'arbitrage pourrait aggraver le conflit interne (comme cela a été le cas pour le Kalimantan Oriental et le gouvernement indonésien) et donc encombrer l'État davantage.

En somme, l'arbitrage d'investissement sur fondement d'un contrat respecte peut-être l'égalité des armes d'un point de vue purement procédurale, les deux parties ayant la même possibilité d'accès à l'arbitrage en tant que demandeur, mais les avantages et les inconvénients sous-jacents à cette option effacent tout semblant d'équilibre. La pratique en atteste très clairement, l'État n'a pas de motivation réelle de recourir à l'arbitrage dans le cadre contractuel ce qui rend ce genre de clauses compromissoires quasiment unilatérales.

* ²⁵ Van Harten (G.), Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford Monographs in International Law, 2008, p. 175

* ²⁶ Waibel (M.) & Wu (Y.), «Are arbitrators political?», in Public International Law Discussion Group, Oxford, 2014, p. 4

* ²⁷ Park (W.), «Arbitrator Integrity», in Kaushal (A.) & Waibel (M.), op.cit., p. 213

* ²⁸Lalive (P.), «Some Threats to International Investment Arbitration», in ICSID Review, Vol. 1 No. 1, 1986, pp.

* 36-37

²⁹ Wälde (T.), op.cit., pp. 40-41

* ³⁰ Weiniger (M.) «Venezuela follows Bolivia and Ecuador with plans to denounce ICSID Convention», in Herbert Smith Arbitration e-bulletin, 19 Janvier 2012, see http://www.herbertsmithfreehills.com/-/media/HS/L-190112-18.pdf (1 décembre 2015)

* ³¹ Lavopa (F.) & Barreiros (L.), «How to kill a BIT and not die trying: Legal and political challenges of denouncing or renegotiating Bilateral Investment Treaties», in Society of International Economic Law 3^rd Biennial Global Conference, 2012, pp. 2-3

* ³² Park (W.), op.cit., p. 213

* ³³ Paulsson (J.), «Arbitration without privity», in ICSID Review, Vol. 10 No. 2, 1995, p. 257 [Ci-suit: Paulson (J.) 1995]

* ³⁴ Kahale (G.), «A Problem in Investor/State Arbitration», in Transnational Dispute Management, Vol. 6 No. 1, 2009, p. 1

* ³⁵ Schultz (T.) & Toral (M.), «The State, a Perpetual Respondent in Investment Arbitration? Some Unorthodox Considerations», in Kaushal (A.) & Waibel (M.), op.cit., pp. 577-578

* ³⁶ Nombre indiqué au 1er Décembre 2015, voir https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/AdvancedSearch.aspx

* ³⁷ Titi (C.), The Right to Regulate in International Investment Law, Baden-Baden, 2014, pp. 69-70

* ³⁸ Schultz (T.) & Toral (M.), op.cit., p. 577

* ³⁹Ibidem, p. 589

* ⁴⁰ Schreuer (C.), «Commentary on the ICSID Convention», in ICSID Review, Vol. 11 No. 2, 1996, pp. 325-326

* ⁴¹ Grupo de Estudos em Arbiragem:http://gearbpucminas.blogspot.com/2011/02/latin-lawyer-brazilian-bank-prevails.html (2 décembre 2015)

* ⁴² Voir https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/13/24 et https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/76/1 (2 décembre 2015)

* ⁴³ Voir http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw6313_0.pdf (2 décembre 2015)

* ⁴⁴ CIRDI, Government of the Province of East Kalimantanc. PT Kaltim Prima Coal, Sentence du 28 Décembre 2009, para. 219

* ⁴⁵ Conseil d'État Français, Union des Transports Publics Régionaux, Arrêt du 2 février 1983

* ⁴⁶ Shultz (T.) & Toral (M.), op.cit, p. 590

* ⁴⁷ Laborde (G.), «The Case for Host State Claims in Investment Arbitration», in Journal of International Dispute Settlement, Vol. 1 No. 1, 2010, p. 98

* ⁴⁸ Schultz (T.) & Toral (M.),op.cit., p. 590

* ⁴⁹Ibidem, p. 591-600