L'égalité des armes dans le cadre de l'arbitrage investisseur-état.

B) L'EXÉCUTION DE SENTENCES CNUDCI

Les sentences arbitrales Investisseur-État rendues sous le régime des règles CNUDCI (ou par ailleurs toutes autres règles non-CIRDI, tel que celles de la CCI ou de la Chambre de Commerce de Stockholm) suivent à peu près la même procédure d'exécution que les sentences arbitrales rendues en matière commerciale. Le principal véhicule garantissant la reconnaissance et l'exécution de ces sentences est la Convention de New York de 1958. Si en principe il n'y a pas de recours d'appel possible contre une sentence CNUDCI, le fait que ce type de sentences ne bénéficie pas du régime de reconnaissance automatique du CIRDI signifie que les juridictions du siège de l'arbitrage peuvent, conformément à la Convention de New York, priver la sentence de son efficacité. «Enforcing an investment treaty award against a reluctant State is generally [a] complex task, especially when the award is obtained outside the ICSID system»^142(*). De plus, la Convention de New York permet aux juridictions nationales de refuser l'exécution des sentences sous certaines conditions, notamment si le fond du litige n'est pas arbitrable ou si la sentence est contraire à l'ordre public de l'État d'exécution^143(*). L'exécution d'une sentence CNUDCI peut donc s'avérer compliquée, surtout que la Convention de New York n'a pas été conçue avec la préoccupation d'être appliquée dans un arbitrage comprenant un État souverain^144(*). Par conséquent, l'immunité d'exécution peut ici aussi se poser en obstacle à la réalisation du but de l'investisseur.

«Sovereign immunity continues to be as much an impediment to the enforcement of ICSID awards as it is to the enforcement of any other arbitral award made in a foreign investment dispute»^145(*). L'immunité d'exécution est donc un problème commun à l'arbitrage CIRDI et l'arbitrage non-CIRDI. Certains auteurs ont parfois théorisé qu'en souscrivant à la clause compromissoire, l'État renonce non seulement à l'immunité de juridiction mais aussi à l'immunité d'exécution ; «It is rather illogical that in matters of arbitration a waiver of immunity is accepted with respect to jurisdiction but not with respect to execution. If a State agrees to arbitration, it must be deemed to have accepted all its consequences, including compliance with an unfavorable award»^146(*). Malgré la logique de ces propos, la pratique n'a jusque-làjamais adopté cette position, mais elle a quand même mis certaines limites à l'invocation de l'immunité souveraine ; certaines juridictions nationales ont adopté une approche fonctionnaliste, par opposition à l'approche absolutiste, quand elles font face à des questions d'immunité^147(*). Cette approche distingue entre les activités gouvernementales et les activités commerciales de l'État, elle dispose que les biens de l'États liés à ses activités commerciales ne bénéficient pas d'immunités et peuvent donc faire l'objet d'une procédure d'exécution. Cette approche relaxe donc un peu le problème de l'immunité, mais elle n'empêche le fait que la distinction entre les deux catégories d'activités de l'État est rarement facile à établir. «Enforcement of an arbitral award can seldom be secured through a domestic court. [...]Unless the kind-hearted ambassador is willing to point to the commercial property that is held within jurisdiction by his country, the law offers no comfort to a plaintiff who wishes to have his award enforced»^148(*).

Les investisseurs ont donc un reproche légitime à faire quant à l'égalité des armes en arbitrage d'investissement. Ils ont effet tous les moyens pour gagner la bataille, mais pas pour gagner la guerre. Une sentence arbitrale qui reste sans exécution ne vaut pas grand-chose, elle aura même couté à l'investisseur des sommes considérables en frais d'avocats et d'arbitres. Les États perdants se soumettent plus souvent que non à la décision du tribunal, mais ils ne manquent pas à compliquer et retarder la procédure autant que possible. Un État récalcitrant peut cependant s'abstenir de toute coopération et rendre quasi-impossible pour l'investisseur d'obtenir satisfaction.

* ¹⁴² Daureu (P.) & Fouret (J.), «Enforcement of the Yukos Award : A Second Noga Saga or a New Sedelmayer Fight?», in ICSID Review, Vol. 30 No. 2, 2015, p. 337

* ¹⁴³ Jagusch (S.) & Sullivan (J.), op.cit., p. 103

* ¹⁴⁴ Sornarajah (M.), op.cit., p. 309

* ¹⁴⁵Ibidem, p. 305

* ¹⁴⁶ Van den Berg (A.), «Some Recent Problems in the Practice of Enforcement under the New York and ICSID Conventions», in ICSID Review, Vol. 2 No. 2, 1987, p. 449

* ¹⁴⁷ Meessen (K.), «State Immunity in the Arbitral Process», in Horn (N.) & Kroll (S.), op.cit., pp. 387-388

* ¹⁴⁸ Sornarajah (M.), op.cit., pp. 304-306