L'égalité des armes dans le cadre de l'arbitrage investisseur-état.

SECTION 2 : LES PROBLÈMES AUXQUELS FONT FACE LES INVESTISSEURS

Pour certains auteurs et certains acteurs, l'arbitrage d'investissement ne donne pas aux investisseurs toutes les « armes » nécessaires pour la réalisation de son but cardinal : la protection des investissements étrangers contre l'arbitraire et l'hostilité potentielle des autorités publiques locales. Selon Pierre Lalive, un facteur constant handicape le système à sa base:«the inherent and natural difficulty of a State (or State-controlled entity) to accept a basic tenet of arbitral procedure, i.e., the principle of equality of the parties»^131(*). Les États ne joueraient donc pas fair-play, ils acceptent d'être liés par le système pour ensuite tout faire pour le contourner ou le mettre en échec. «Equality of arms can be impaired by abuse of a Respondent State's resources and powers»^132(*) précise Thomas Wälde, «self-restraint is difficult for some governments, particularly if the investment dispute is seen as a domestic political risk»^133(*).

L'État, de par sa nature souveraine, dispose de moyens de coercition très puissants, des armes qu'il accepte de ne pas utiliser quand il consent à l'Arbitrage Investisseur-État. Mais certains États ont apparemment du mal à respecter les règles du jeu et utilisent leurs pouvoirs supérieurs pour détraquer le processus arbitral. Cette étude envisagera trois reproches du « camp investisseurs » à l'encontre de l'arbitrage d'investissement : laquestion de l'exécution des sentences arbitrales (I), le problème de l'abus d'autorité par l'État (II) et la question de l'impartialité et l'indépendance des arbitres (III).

I- L'EXÉCUTION DES SENTENCES ARBITRALES

L'égalité des armes, même dans son sens strict, s'applique non seulement au déroulement du procès mais aussi à la phase post-décision. Un investisseur ayant obtenu gain de cause par le jugement d'un tribunal arbitral est alors en possession d'une sentence arbitrale stipulant la nature et le montant de ses droits de réparation. La matérialisation de ces réparations constitue cependant une toute autre bataille pour l'investisseur, une bataille où il semble effectivement ne pas disposer d'armes du même calibre que son adversaire souverain. «The enforcement of arbitral awards made in foreign investment disputes has been far more difficult an issue than the enforcement of an arbitral award made in other transnational disputes involving private parties. The difficulties stem from the presence of a sovereign party [which] immediately raises issues related to sovereign immunity and act of state»^134(*).Une justice bien menée ne se contente pas d'apporter à un justiciable une constatation de ses droits, elle doit aussi lui donner les moyens de faire respecter ces droits. Ces moyens, dans tout système juridique, sont les moyens d'exécution : des procédures à travers lesquelles les autorités publiques assistent le justiciable dans l'accomplissement de la justice. Le problème se pose justement quand l'exécution est demandée à l'encontre des autorités publiques elles-mêmes, celles-ci pouvant choisir d'être non-coopératives. Au niveau de l'exécution dans un État étranger, on retrouve le principe des immunités étatiques qui viennent compliquer le recours du justiciable.

En matière d'exécution de sentences arbitrales issues d'arbitrages d'investissement, une distinction fondamentale doit être faite entre les sentences CIRDI et les sentences non-CIRDI (presque toujours des sentences CNUDCI). «The ICSID system, unique in the arbitration world, is by design divorced from national systems of law. This isolation brings with it an ease of enforcement that does not attach to awards rendered by UNCITRAL tribunals»^135(*).Cette assertion est sans doute vraie en théorie, mais en pratique l'arbitrage CIRDI(A) et l'arbitrage CNUDCI(B) prennent deux chemins différents pour arriver à un même obstacle.

A) L'EXÉCUTION DE SENTENCES CIRDI

Le système CIRDI est souvent décrit comme étant un « régime auto-suffisant » (Self-Contained Regime) ; ceci signifie que les sentences CIRDI sont détachées de tout ordre interne d'un État^136(*). Le siège de l'arbitrage n'a aucun impact sur la procédure et il est impossible pour les juridictions nationales de statuer sur la validité d'une sentence CIRDI. L'article 54(1) de la Convention de Washington dispose que : « Chaque État contractant reconnait toute sentence rendue dans le cadre de la présente Convention comme obligatoire et assure l'exécution sur son territoire des obligations pécuniaires que la sentence impose comme s'il s'agissait d'un jugement définitif d'un tribunal fonctionnant sur le territoire dudit État ».

L'avantage incontestable de l'arbitrage CIRDI est la reconnaissance automatique de la validité de la sentence dans chacun des États membres. «As a consequence of recognition, the award becomes a valid title which can form the basis for execution»^137(*).Ceci laisserait donc croire que l'exécution d'une sentence CIRDI serait chose facile même en cas de non-coopérativité de la part de l'État perdant. Cependant l'article 55 de la Convention précise que : « Aucune des dispositions de l'article 54 ne peut être interprétée comme faisant exception au droit en vigueur dans un État contractant concernant l'immunité d'exécution dudit État ou d'un État étranger ». Bruno Oppetit commente alors que « le souci d'efficacité dont témoigne la Convention de Washington dans son article 54 se trouve en effet fortement contrebalancé, sinon même annihilé, par la place faite dans l'article 55 au jeu de l'immunité d'exécution [...] on ne peut que redouter l'ineffectivité dont risquent de ce fait de pâtir les sentences CIRDI »^138(*). Aron Broches précise que «Article 55 merely acknowledges the existence of a principle of public international law that would govern unless waived, or abolished in relation to a particular country by its legislation»^139(*). En somme, ceci signifie qu'en dépit de la renonciation par l'État à l'immunité de juridiction de par sa souscription à une clause compromissoire CIRDI, l'immunité d'exécution est maintenue sauf indication contraire. Ce problème est partagé avec les sentences CNUDCI, ses conséquences seront donc examinées dans la sous-partie suivante.

Un facteur spécifique au système CIRDI, et contribuant à son caractère auto-suffisant, est l'existence d'un mécanisme d'annulation des sentences au sein de la Convention de Washington. La finalité des sentences CIRDI est donc quelque peu moins garantie que celles des sentences arbitrales ordinaires.  «While ease of enforcement is often cited as one of the main advantages of ICSID arbitration, a perceived drawback is the ability of a disgruntled party to seek annulment of the award. A significant number of ICSID Awards have been subject to annulment proceedings and the substantial majority of these have resulted in the award being partially or fully annulled»^140(*). Bien que les motifs d'annulations soient limitativement énumérés à l'article 52, les États peuvent avoir recours à ce mécanisme pour compliquer et retarder le processus. Il ne s'agit pas vraiment ici d'une inégalité des armes, étant donné que les deux parties ont le pouvoir d'initier ce recours si elles ne sont pas satisfaites de la décision du tribunal. Cependant, le fait que l'État est toujours défendeur en arbitrage d'investissement signifie qu'il ne cherchera jamais l'exécution d'une sentence, ce qui fait qu'il est le seul à pouvoir utiliser ce recours de manière abusive alors que cela ne pourra jamais se poser pour un investisseur. On pourrait donc considérer que cela représente en quelque sorte une inégalité des armes, même s'il est plutôt question d'une utilisation déloyale de ces armes.«The frequency with which the annulment procedure has been invoked has led to the questioning of the effectiveness of the ICSID system. The much touted finality in the system is being proved a myth as it may be possible for a party to keep the process alive for a long time»^141(*).

* ¹³¹ Lalive (P.), op.cit., pp. 36-37

* ¹³² Wälde (T.) 2, op.cit., p. 162

* ¹³³Ibidem, p. 162

* ¹³⁴ Sornarajah (M.), op.cit., p. 289

* ¹³⁵ Jagusch (S.) & Sullivan (J.), «A Comparison of ICSID and UNCITRAL Arbitration: Areas of Divergence and Concern», in Kaushal (A.) & Waibel (M.), op.cit., p. 99

* ¹³⁶ Nmehielle (V.), «Enforcing Arbitration Awards Under the International Convention for the Settlement of Investment Disputes (ICSID Convention)», in Annual Survey of International and Comparative Law, Vol. 7 No. 1, 2010, p. 42

* ¹³⁷ Crawford (J.) & Reisman (M.), Foreign Investment Disputes: Cases, Materials and Commentary, Kluwer Law International, 2014, p. 1180

* ¹³⁸ Oppetit (B.), « Note sur l'arrêt de la Cour d'appel de ParisBenvenuti et Bonfant c. Congo », in Journal du Droit International, 1981, p. 847

* ¹³⁹Broches (A.), «Awards Rendered Pursuant to the ICSID Convention: Binding Force, Finality, Recognition, Enforcement, Execution», in ICSID Review, Vol. 2 No. 2, 1987, p. 332, [Ci-suit: Broches 1987]

* ¹⁴⁰ Jagusch (S.) & Sullivan (J.), op.cit., p. 104

* ¹⁴¹ Sornarajah (M.), op.cit., p. 288