CHAPITRE II : GARANTIE D'UNE TRANSPARENCE DANS
LES MECANISMES DE CONTROLE
Qu'il s'agisse des procédures normales ou des
procédures particulières, il est indispensable que les pouvoirs
publics portent une attention singulière sur leur déroulement.
Dès lors, ces derniers exercent une série de contrôles pour
s'assurer de la conformité de ces procédures au regard des
prescrits communautaires et aussi des lois et règlements.
Dans ce contexte, l'efficacité du contrôle des
procédures de passation des marchés publics est assurée
par un contrôle administratif ambivalent (section 1) et un contrôle
juridictionnel indispensable (section 2).
Section 1 : Un contrôle administratif
ambivalent
Le contrôle administratif est celui opéré
par les autorités publiques directement reliées à l'Etat
ou à l'autorité contractante, ou encore celles relevant
d'instances administratives indépendantes. Il s'agira essentiellement
pour cette partie de notre travail d'évoquer les aspects relatifs au
contrôle a priori (paragraphe 1) et ceux tournant autour du
contrôle a posteriori (paragraphe 2).
Paragraphe 1 : La mise en place d'un contrôle a
priori
Le respect du bon déroulement de la procédure de
passation des marchés publics est assuré dans le cadre du
contrôle a priori par des organes désignés à cet
effet. Au-delà de l'aspect étendu de ce contrôle (A), nous
allons démontrer que lorsqu'il est effectif, le contrôle a priori,
constitue un mécanisme de transparence (B).
Titre 1, Chapitre II : Garantie d'une transparence dans les
mécanismes de contrôle 40
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
A- Un contrôle étendu
Du premier chapitre de la directive n°05
UEMOA116 du 9 décembre 2005, il ressort que les Etats membres
s'engagent à mettre en place des entités administratives
centrales déconcentrées, ainsi que décentralisées
de contrôle des marchés publics. Dans les deux pôles
géographiques sur lesquels porte notre étude, le droit positif
reconnait l'existence d'un contrôle a priori de la passation des
marchés publics à partir d'un certain seuil117.
Conformément à l'article 141 du code
sénégalais des marchés publics, le contrôle a priori
de la passation des marchés publics est assuré par la direction
chargée du contrôle des marchés publics. Au Togo, il est
régi par les dispositions de l'article 11 du code des marchés
publics et est assuré par la Direction Nationale du Contrôle des
Marchés Publics (DNCMP). C'est l'occasion de rappeler que le
contrôle a priori s'exerce à différents niveaux du
processus de passation.
En effet, le contrôle de la DCMP commence au
Sénégal comme au Togo, au moment de l'élaboration du plan
de passation des marchés jusqu'à la revue juridique avant
signature du contrat. Dans ce contexte, les nombreuses attributions de la DCMP
peuvent être regroupées en une trilogie
fonctionnelle118.
En premier lieu, la DCMP au Sénégal et au Togo,
a pour rôle d'assurer le contrôle a priori de la passation des
marchés publics. Partant de ce constat, elle est chargée
d'émettre non seulement un avis sur les PPM élaborés par
les autorités contractantes, mais aussi un avis de non objection (ANO)
sur les dossiers d'appel d'offres avant le lancement de l'appel à la
concurrence et la publication correspondante. La direction chargée du
contrôle des MP dans ses attributions fondamentales, émet
également un avis de non objection sur le rapport d'analyse comparative
des offres et propositions et le procès-verbal d'attribution provisoire
du marché.
116 Cf. article 4 de la directive 05, relatif aux «
Fonctions et mécanismes de contrôle des marchés publics et
délégations de service public ».
117 Arrêté n°011580 fixant les seuils de
contrôle a priori des dossiers de passation des marchés publics au
Sénégal.
118 Décret du 25 avril 2007 relatif au rôle de la
direction centrale des marchés publics du Sénégal.
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
Par ailleurs, elle doit procéder à un examen
administratif, juridique et technique du dossier de marché avant son
approbation et au besoin adresse à l'autorité contractante toute
demande d'éclaircissement, de modification de nature à garantir
la conformité du marché avec le dossier d'appel d'offres et la
réglementation en vigueur.
En deuxième lieu, la DCMP joue un rôle
fondamental en ce qui concerne les marchés revêtant un
caractère assez particulier. En ce sens, elle accorde les autorisations
et dérogations nécessaires à la demande des
autorités contractantes lorsqu'elles sont prévues par la
réglementation en vigueur. Ces dérogations concernent
essentiellement les procédures de concurrence restreinte et l'entente
directe.
En dernier lieu, la DCMP assure en relation avec l'organe
chargé de la régulation des marchés publics, la formation,
l'information et le conseil de l'ensemble des acteurs de la commande publique
sur la réglementation et les procédures applicables, tout en
contribuant, en relation avec l'organe chargé de la régulation
des marchés publics, à la collecte et à l'analyse des
données ainsi qu'à l'établissement des statistiques sur
les marchés publics.
Notons cependant que le contrôle a priori, bien
qu'étant assuré pour l'essentiel par la DCMP, n'exclut pas pour
autant celui opéré par les organes de contrôle
inhérents à l'autorité contractante. A cet effet, le CMP
du Sénégal précise119 que les marchés
qui n'ont pas atteint les seuils de revue de la Direction chargée du
contrôle des MP sont examinés par la cellule de passation des
marchés publics de l'autorité contractante dans les conditions
fixées par arrêté du Ministre chargé des finances.
Sur ce dernier aspect relatif au contrôle interne à priori
assuré par la cellule de passation, il convient de mettre en
lumière quelques-unes des prérogatives qu'elle exerce pour un
regain de transparence.
A ce propos, au sein de chaque AC, existe une cellule de
passation des MP qui prend généralement l'aspect d'une structure
de conseil. Elle s'assure que les dossiers d'appel d'offres sont
constitués le mieux possible et que le processus d'attribution des
marchés se déroule conformément à la
règlementation. C'est également la cellule de passation qui
élabore le plan de passation de l'autorité contractante dont elle
relève et qui veille au bon fonctionnement de la
119 Cf. avant dernier alinéa de l'article 141du CMP
Sénégal.
Titre 1, Chapitre II : Garantie d'une transparence dans les
mécanismes de contrôle 41
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
commission des marchés publics.
En ce qui concerne le Togo, une particularité en
rapport avec le contrôle interne a priori doit être relevée.
En effet, depuis la loi n°2009-013 du 30 juin 2009 relative aux marches
publics et délégations de service public jusqu'au décret
N° 2011-059 / PR du 04 mai 2011 portant définition des seuils de
passation, de publication, de contrôle et d'approbation des
marchés publics, un certain nombre de missions sont confiées
à une structure nouvelle dénommée « Commission de
Contrôle des Marchés Publics120 » (CCMP),
distincte de la commission de passation des marchés et qui, au regard de
ses attributions équivaut à ce que le droit positif
sénégalais désigne par « cellule de passation des
marchés ». Cet organe, placé sous la responsabilité
de la PRMP, joue un rôle central dans le contrôle de
régularité des marchés passés par les
autorités contractantes depuis la phase de planification jusqu'à
l'attribution du marché lorsque leur montant n'atteint pas le seuil de
compétence de la DNCMP.
Dès lors, le contrôle interne a priori de la CCMP
s'effectue à plusieurs niveaux de la passation. Pour cette raison,
l'autorisation préalable par la DNCMP de certains marchés par
entente directe se fait sur la base d'un rapport spécial validé
par la CCMP121. En ce qui concerne les cas d'appel d'offres
infructueux, c'est la CCMP de l'autorité contractante, qui, en l'absence
d'offres ou en cas de non-conformité de propositions au DAO, émet
un avis sur la question. C'est à partir de cet avis que la commission de
passation des marchés déclare l'appel d'offres
infructueux122. En outre, conformément à l'article 56
du CMP relatif à la procédure d'évaluation des offres,
c'est à la CCMP que sont soumis les rapports d'analyse de la
sous-commission de passation et c'est elle qui valide les propositions
d'attribution des marchés123.
Au Togo en définitive, tout dossier qui doit être
soumis à un contrôle a priori de la DNCMP doit
120 Art. 1 CMP Togo, La CCMP est une structure constituée
auprès de l'autorité contractante chargée du
contrôle de la régularité de la procédure de
passation du marché public ou de la délégation de service
public. Art. 8 CMP Togo, la CCMP est créée et placée
auprès de l'autorité contractante et placée sous la
responsabilité de la personne responsable des marchés publics ;
elle est chargée du contrôle de la régularité de la
procédure de passation des marchés publics et
délégations de service public.
121 Art.36 CMP Togo relatif à l'autorisation
préalable.
122 Art.55 CMP Togo relatif à l'appel d'offres
infructueux.
123 Art.61 CMP Togo, C'est sous réserve de
l'approbation de la CCMP d l'autorité contractante que la commission de
passation des marchés déclare attributaire provisoire, le
soumissionnaire dont l'offre est conforme aux prescriptions du descriptif
technique et qui présente l'offre de prix la moins « disante
».
Titre 1, Chapitre II : Garantie d'une transparence dans les
mécanismes de contrôle 42
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
passer par la CCMP qui a pour mission de contrôler la
régularité de la procédure de passation des MP au sein de
l'autorité contractante.
Eu égard à toutes ces ramifications du
contrôle a priori, on peut légitimement envisager
l'efficacité d'un tel contrôle au regard du principe de
transparence.
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