B- Un recours aux autres procédures
spécifiques
Les autres procédures spécifiques sont
essentiellement les demandes de renseignements et de prix (DRP) et les offres
spontanées. Les DRP ou encore demandes de cotation constituent une
procédure spécifique à laquelle se réfère
une autorité contractante pour les marchés de petits
montants103 qui ne nécessitent pas le recours à une
procédure par appel d'offres. Dans ce cas, vu qu'il s'agit d'une
procédure simplifiée, les règles de publicité et de
mise en concurrence ne sont
97 La qualification sur la base de la
qualité technique et le coût est le procédé
principiel d'attribution des marchés de prestations intellectuelles.
Elle suppose la recherche d'une note globale, qui se fait par l'addition des
notes techniques et financières pondérées des propositions
faites par les entreprises candidates. L'entreprise qui aura obtenu la
meilleure note globale sera celle qui remportera le marché.
98 Cette méthode consiste à attribuer
le marché au candidat qui présente à la fois une offre
technique conforme et une offre financière inférieure ou
égale au budget-cible. Dans tous les cas, l'offre financière
retenue ne saurait présenter la moindre exorbitance au regard de la
limite budgétaire prévue.
99 Cette méthode consiste à ne
retenir que le candidat qui présente une offre technique conforme et une
offre financière estimée la plus basse.
100Ce procédé permet à la
commission des marchés de ne prendre en compte que la meilleure note
technique uniquement. Cette méthode n'est cependant utilisée que
pour les marchés de prestations intellectuelles présentant une
certaine complexité.
101 Ici on est à la recherche d'un consultant ou d'un
expert dont le seul critère de sélection est la qualification
dans le domaine concerné. A cet effet, l'évaluation se fait sur
la comparaison des CV des candidats
102 Le favoritisme est une pratique qui dans le cadre des
marchés publics, consiste à accorder des faveurs injustes ou
illégales à un candidat.
103 Il s'agit des marchés inférieurs aux seuils
fixés par les articles 53 et 5 des CMP du Sénégal et du
Togo ;
Titre 1, Chapitre I : Garantie d'une transparence dans les
procédures de passation 35
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
pas aussi rigides que celles imposées pour la passation
des marchés dont le montant est au-dessus des seuils des
procédures formalisées.
Toutefois, le recours aux DRP104 doit être
fait conformément à une procédure fixée par
arrêté du ministre chargé de l'économie et des
finances. A cet effet au Sénégal, l'arrêté du 07
janvier 2015 relatif aux modalités de mise en oeuvre des
procédures de DRP en application de l'article 78 du CMP distingue trois
catégories de DRP ; il s'agit de la DRP simple dispensée d'une
forme écrite, de la DRP à compétition restreinte et de la
DRP à compétition ouverte.
De l'analyse de la DRP simple dispensée d'une forme
écrite, il ressort qu'il s'agit d'une procédure qui ne
nécessite pas de publicité, autant qu'elle ne requiert aucun
formalisme. De ce fait, en dessous d'un certain montant105,
l'autorité contractante peut directement s'adresser à au moins 3
entrepreneurs fournisseurs ou prestataires à travers une demande de
cotation et qui seront consultés selon les modalités
laissées à sa libre appréciation. Toutefois, les
propositions financières sont soumises sous forme de facture pro forma,
conformément aux fournitures et prestations exigées.
L'attribution du marché se fait conformément aux mêmes
règles de transparence106 qui régissent les
procédures formalisées.
En ce qui concerne la DRP à compétition
restreinte, l'autorité contractante s'y réfère lorsqu'elle
veut passer des marchés dont les montants approximatifs se situent
à un certain niveau107. A cet effet, l'autorité
contractante choisit des modalités de publicité adaptées
au montant et à la nature du marché ; ensuite, elle sollicite
simultanément, par écrit, des prix auprès d'au moins 5
entreprises choisies en priorité parmi les prestataires ayant
manifesté leur intérêt pour les marchés
concernés. A ce niveau l'autorité contractante doit s'assurer que
les candidats sont
104 Selon le rapport ARMP Sénégal de 2014, la
DRP ont représenté 81,07% en nombre et 11,38% en valeur des
marchés.
Quant au Togo, le recours aux DRP est selon le rapport de
l'ARMP sur les marchés conclus en 2015, de 28% en termes de valeur.
105 Travaux d'un montant estimatif inférieur à 5
millions de francs TTC ; prestations intellectuelles d'un montant estimatif
inférieur à francs TTC ; fournitures ou services d'un montant
estimatif inférieur à 3 millions de francs TTC.
106 L'attribution se fait en faveur du candidat dont l'offre
technique est évaluée conforme et dont la proposition
financière est évaluée la moins-disante.
107 Il s'agit des marchés dont les montants
estimés sont inférieurs à 25 millions de francs CFA pour
les travaux ; 15 millions de francs CFA pour les services courants et
fournitures et 25 millions pour les prestations intellectuelles.
Titre 1, Chapitre I : Garantie d'une transparence dans les
procédures de passation 36
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
intéressés par la procédure et ont
à cet effet la capacité d'exécuter le
marché108. Une fois les formalités relatives au
dépôt des offres et à leur évaluation
observées, le marché est attribué au candidat ayant
présenté l'offre techniquement conforme et évaluée
la moins-disante. Pour respecter les exigences de publicité
conférant aux candidats évincés un droit de recours,
vecteur de transparence, l'autorité contractante est tenue d'informer
ceux dont l'offre n'a pas été retenue, après avoir
rédigé pour le compte de celui qui a remporté le
marché, le procès-verbal d'attribution.
Enfin on distingue la procédure de DRP à
compétition ouverte. Par cette procédure, l'autorité
contractante lance un avis public d'appel à la concurrence dont la date
de publication fait courir le délai109 de dépôt
des offres. Tout comme les procédures citées
préalablement, la procédure de DRP à compétition
ouverte intervient au regard du montant110 et de la nature du
marché concerné. L'attribution du marché se fait par la
commission de passation des marchés dans un délai maximum de 15
jours dans le respect strict de l'intégrité. Les modalités
d'information du candidat retenu et de ceux évincés demeurent de
mise. Ceux qui s'estiment lésés doivent préalablement
à un recours contentieux111, saisir la PRMP d'un recours
gracieux par une notification écrite112. Cette
dernière est tenue d'y donner suite dans un délai de deux jours
au-delà duquel un défaut de réponse serait constitutif
d'un rejet du recours gracieux.
Somme toute, il faut admettre que le recours aux DRP au
Sénégal a connu à partir de 2013, une réelle
amélioration par rapport à la préparation des dossiers,
à l'invitation d'au moins 5 candidats, à l'implication de la
commission des marchés et au choix pour l'essentiel du candidat
108 Les marchés concernés donnent lieu à des
contrats écrits de forme libre.
109 Le délai de dépôt des offres pour la DRP
à compétition ouverte est de 15 jours calendaires.
110 Montant estimé inférieur à 70
millions de francs CFA et supérieur ou égal à 25 millions
de francs CFA pour les travaux ; Montant estimé inférieur
à 50 millions de francs CFA et supérieur ou égal à
15 millions de francs CFA pour les fournitures et services courants ; Montant
estimé inférieur à 50 millions de francs CFA et
supérieurs ou égal à 25 millions de francs CFA.
111 En tout état de cause, ce recours doit
impérativement se rapporter à une violation
caractérisée de la règlementation des marchés
publics et doit être exercé dans un délai de 3 jours francs
et ouvrés, à compter de la publication de l'avis d'attribution
provisoire du marché, de l'avis d'appel à la concurrence ou de la
communication du dossier d'appel à la concurrence.
112 Article 6, al. 1 arrêté relatif aux
modalités de mise en oeuvre des procédures de DRP, « La
notification écrite indique les références de la
procédure de passation du marché et expose les motifs de
réclamation du requérant par une lettre recommandée avec
demande d'avis de réception ou déposée contre
récépissé ».
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
moins-disant et qualifié.
Au Togo, la procédure des DRP n'est pas formellement
prévue par les textes en vigueur113. En
réalité, cette pratique s'inscrit dans le cadre de la
procédure restreinte dénommée « demande de cotation
», prévue par les textes 114. Les DRP constituent une
mesure pratique préconisée par la DNCMP pour alléger les
procédures d'acquisition dont les montants sont inférieurs
à 3 millions de francs CFA. Au-delà de ce montant, est alors
appliquée la procédure de demande de cotations qui s'applique aux
procédures d'acquisition dont le montant est inférieur à
15 millions, mais supérieur à 3 millions.
En ce qui concerne les offres spontanées115,
il convient de préciser avant tout et dans une approche
définitoire qu'elles constituent une procédure récemment
consacrée et par laquelle une entreprise candidate présente une
offre pour répondre à un besoin qui n'avait pas été
identifié lors de la phase préalable d'appel d'offres par
l'autorité contractante. Cette méthode de passation passe ainsi
pour une « échappatoire» ou mieux une exception juridiquement
admise au principe qui voudrait que soient déclarés nuls tous les
marchés ne figurant pas dans le plan de passation des marchés.
Cependant, le recours aux offres spontanées n'échappe pas aux
principes fondamentaux régis par la transparence.
Dès lors, il convient de se pencher sur la
manière dont on doit recourir à ce procédé
spécifique de passation dans les limites d'une utilisation normale pour
éviter tout abus. A cet effet, il faut préciser que les offres
spontanées ne permettent pas toujours à l'autorité
contractante de passer directement le marché avec les entreprises qui en
sont à l'origine. Si la personne publique souhaite donner suite à
un tel projet, elle doit organiser la mise en concurrence de tous les
opérateurs économiques potentiellement intéressés
par sa mise en oeuvre, offrant ainsi en conformité avec l'article 81
alinéa 2 du CMP Sénégal, toutes les garanties
d'impartialité de sélection, mais sous réserve des
marchés qui dérogent totalement au jeu de la concurrence.
Toutefois, le recours à la négociation directe
avec une entreprise présentant une offre spontanée
113 Précisons que depuis un moment, toutes ces
procédures sont en train d'être revues dans le cadre des
activités de relecture des textes suite aux nouvelles mesures
adoptées par la Commission de l'UEMOA en 2014.
114 Cf. les articles 16 du CMP Togo et 12 du décret
n° 2011-059/PR du 04 mai 2011 portant seuils de passation, de publication,
de contrôle et d'approbation des MP au Togo.
115 Cf. 81 du CMP Sénégal.
Titre 1, Chapitre I : Garantie d'une transparence dans les
procédures de passation 37
Titre 1, Chapitre I : Garantie d'une transparence dans les
procédures de passation 38
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
ne peut se faire que sur avis de la DCMP sous certaines
conditions cumulatives. A cet effet, le montant estimatif du marché
concerné doit être au moins égal à 50 milliards de
francs CFA, intégralement financé par l'entreprise mais
conformément aux règles d'endettement du Sénégal.
En outre, si l'entreprise est de droit non communautaire, elle doit s'engager
à sous-traiter aux nationaux, une part de marché qui ne peut
être inférieur à 10% du montant total. Enfin, comme
dernière condition, l'entreprise doit définir le cas
échéant, un schéma pouvant assurer un transfert de
compétences et de connaissances.
Par ailleurs, l'autorité contractante ne peut recourir
à la procédure négociée sans publicité ni
mise en concurrence que dans les hypothèses expressément
prévues par le code, notamment lorsque l'offre spontanée s'appuie
sur une technologie particulière que seule l'entreprise détient
ou maîtrise et qu'aucune alternative n'existe pour satisfaire le besoin
de l'acheteur.
Toutefois, dans le cadre d'une mise en concurrence,
l'autorité contractante doit éviter tout favoritisme à
l'égard d'une des entreprises candidates. Dans cette logique, il ne doit
être porté atteinte à l'égalité des candidats
en reprenant dans les cahiers des charges, les indications techniques
directement inspirées de celles fournies par l'initiateur du projet ou
en diffusant des informations techniques protégées par le secret
des affaires. En ce qui concerne le droit positif togolais, le code des
marchés publics n'a jusqu'à présent pas prévu de
dispositions relatives aux offres spontanées.
En définitive, les règles de transparence sont
de mise à tous les niveaux de la procédure de passation. Le
respect de ces règles que consacrent les textes de l'UEMOA,
transposés en droit sénégalais et togolais, est
conforté par un mécanisme de contrôle qui n'échappe
pas au principe de transparence.
Titre 1, Chapitre II : Garantie d'une transparence dans les
mécanismes de contrôle 39
La transparence dans les marchés publics au
Sénégal et au Togo
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