La volonté des parties et le forçage du contrat.

Section 2: Les phases précontractuelles

Il parait connaitre au bon sens, qu'avant la formation d'un contrat, d'où la volonté n'est pas encore exprimé, que les parties soient en phase de négociations, soit elles forment un contrat préétablie, soit ces négociations les conduisent à la conclusion du contrat proprement dit. Ces étapes ne sont pas obligatoires mais précèdent souvent certains contrat surtout important. Elles peuvent être scindées en deux phases : les pourparlers (§1) et les promesses de contrat (§2) ou avant contrat.

§1 : Première phase : Les pourparlers

Les parties peuvent discuter, voir négocier certains termes du contrat. Dans ce cas, elles ne sont pas encore engagées et donc le contrat n'est pas encore formé, car elles n'ont pas encore exprimées leurs volontés.

Analysons cette forme de négociation (A) avant de voir sa rupture (B).

· Les pourparlers

D'après Carbonnier: « C'est la phase préliminaire où les clauses du contrat sont étudiées et discutées ». Il n'y a pas encore de contrat formé, il se peut même qu'il n'y ait pas encore eu d'offre de contracter prête à être acceptée telle quelle, seulement des propositions et des contrepropositions.

D'après Ghestin, entre l'initiative que constitue l'entrée en pourparlers ou l'offre, et la conclusion d'un contrat, se situe souvent une période précontractuelle qui peut être parfois de

longue durée. C'est la période des pourparlers dont la consultation peut servir à l'interprétation du contrat.

C'est une période dans laquelle les parties n'ont pas encore contracté. Elles viennent tout juste de débuter leur discussion. Le contrat est simplement envisagé.

Les pourparlers peuvent ou non amener les parties à s'engager définitivement.

· La rupture des pourparlers

La question est de savoir si l'une quelconque des parties peut se dégager en rompant les pourparlers sans aucune conséquence juridique. La réponse est positive, le principe étant la liberté de rupture des pourparlers.

Chaque partie peut s'en sortir sans que sa responsabilité soit engagée sauf, lorsque la rupture a été brutale ou intempestive, ou marquée d'une légèreté blâmable. En d'autres termes, c'est lorsque celui qui prend l'initiative a abusé de sa liberté de rompre les pourparlers.

La rupture des pourparlers peut en principe intervenir à tout moment, sur décision unilatérale d'une partie. Cette liberté, imposée par l'autonomie de la volonté ne doit pas cependant autoriser la légèreté ou la mauvaise foi.

Aussi admet-on que l'auteur de la rupture engage sa responsabilité civile s'il abuse de cette faculté.

Cette éventuelle responsabilité est de nature délictuelle, aucun contrat n'ayant été conclu entre les parties, et ceci en dépit de la théorie de Ihering sur la faute contractuelle aujourd'hui fermement condamnée par la cour de cassation.

Passons à présent à la deuxième phase.