Sous sa conception qui vient d'être exposé,
cette théorie est en évolution du fait qu'elle est un mythe en
péremption. L'évaluation de cette dernière peut avoir deux
origines: D'un côté le déclin qu'elle a subit(A), et d'un
autre, le concept contractuel a connu un nouvel essor (B).
· Le déclin de la théorie de l'autonomie
de la volonté
Du fait de la loi qui vient s'imposer aux parties du contrat
fait passer au second plan la volonté des parties et ce depuis 30 ou 40
ans...
Dès le XIX° siècle, un certain nombre de
penseurs s'écartent du mouvement libéral et vont s'opposer
à Fouillé, notamment Lacordaire : « Entre le fort et le
faible, c'est la liberté qui asservit, la loi qui libère.
» La plus grande liberté laissée aux contractants sera
en toute circonstance de nature à profiter à l'un d'eux au
détriment de l'autre. Elle profitera en effet au contractant en
situation de domination, et cette liberté viendra donc se retourner
contre le plus faible. Lacordaire dit que cette liberté qu'on
prône souvent est un leurre du type « du renard dans le poulailler.
» La liberté selon lui crée des inégalités et
ce qui va venir rééquilibrer le rapport contractant, c'est la
loi. Les grands principes de liberté demeure valables entre deux
particuliers par exemple, mais, là où ils volent en
éclats, c'est entre des rapports hiérarchiques avec un
déséquilibre initial. La tendance du droit du XXe
siècle a été une tendance au
rééquilibrage contractuel. Le législateur va donc
intervenir de plus en plus souvent réduisant le principe de l'autonomie
de la volonté.
C'est ainsi que cette dernière sera
délaissée au profit d'une nouvelle vision du monde
contractuel.
· Un nouvel essor du concept contractuel
Il résulte qu'il n'est plus possible d'expliquer la
force obligatoire du contrat par le principe de l'autonomie de la
volonté. La doctrine récente en a proposé deux :
Il y a un courant doctrinal qui propose une conception dite
« solidariste du contrat ». Dans la mesure du possible le contrat
doit être conçu comme un outil de coopération entre les
parties.
Cette conception légitime l'essor du devoir de bonne
foi dans le droit positif. Si l'on veut que les parties coopèrent il
faut nécessairement qu'elles adoptent un comportement loyal et non pas
un comportement égoïste. On lui reproche l'interventionnisme
judiciaire, c'est à dire donc intervention du juge dans le contrat. En
effet admettons que les parties ne se conforment au devoir de
coopération, dans ce cas il faudra alors que le juge intervienne pour
forcer les parties à coopérer.
Selon le 2nd courant doctrinal : la justification
de la force obligatoire du contrat doit être recherchée dans la
personne du créancier. Classiquement on met le projecteur sur le
débiteur. La force obligatoire du contrat repose sur le respect de la
parole donné par le débiteur. La force obligatoire ne doit plus
être recherchée du point de vue du débiteur. La force
obligatoire du contrat repose sur les attentes légitimes du
créancier.
Passons à présent à l'étude des
phases précontractuelles.
