La gestation pour autrui : etude comparative entre la france et les etats-unis

B. Le freedom of contract et la gestation pour autrui

La pensée américaine veut que lorsqu'il s'agit d'un contrat passé dans la sphère privée, les individus soient en mesure bénéficier de leur pleine liberté, sauf à démontrer qu'une des limites précitées est dépassée. Là encore, on note une différence majeure avec le droit français, qui fait notamment valoir une notion qui n'est que vaguement connu par les américains, à savoir celle d'ordre public.

Néanmoins, s'agissant des conventions de mère porteuse, les Etats-Unis semblent écarter ce raisonnement propre aux contrats de droit commun.

En effet, bien que le droit américain leur confère un statut particulier (1), il les accepte malgré tout dans le cas de la majorité des Etats fédérés (2).

1. Le contrat de gestation pour autrui en dehors du droit commun

Cette appréciation différente accordée aux conventions de mères porteuses provient d'une des trois grandes affaires américaines portant sur la gestation pour autrui, à savoir Baby M (1986)^50(*). Dans les faits, le couple Sterns, atteint d'infertilité, a contacté Mary Beth Whitehead afin qu'elle porte leur futur bébé. A la naissance de l'enfant, cette dernière l'a transmis dans un premier temps aux parents d'intention, avant de très vite faire machine arrière. Celle-ci se sentait en effet dans l'incapacité de se séparer de l'enfant qu'elle avait porté, dans la mesure où elle était également sa génitrice. A l'issu de ce procès, la Cour suprême du New-Jersey a déclaré que ce type de contrats ne pouvait être de droit commun et qu'il ne disposait de ce fait pas d'une force obligatoire.

Dans le but d'une meilleure compréhension de ce régime particulier appliqué aux contrats de maternité de substitution, il faut se demander dans un premier temps quel est leur but. Cela correspond en effet à une justification possible de cette limite apportée à la liberté contractuelle en la matière.

Pour rappel, dans un tel contrat, on trouve plusieurs parties. D'un côté les parents d'intention, qui sont dans l'incapacité de procréer, et de l'autre la gestatrice, qui aura pour tâche de porter l'enfant de ces derniers.

Ainsi, une convention de mère porteuse adeux objectifs majeurs. Le premier consiste à organiser les relations entre les parents et la candidate gestatrice. Cela peut se manifesterpar une limite d'âge imposée à la mère porteuse, un certain poids à ne pas dépasser, ou encore une éventuelle rémunération si l'Etat en question l'y autorise.

Lesecondbut de ce contrat est sans doute le plus important, en ce qu'il va servir à déterminer qui seront les parents reconnus de l'enfant à naître, ou en d'autres termes, qui obtiendra sa garde.

De ce fait, l'objet de cette convention, qui réside dans le service offert par la mère porteuse, n'est pas anodin, d'autant plus qu'il s'agit à terme de la naissance d'une vie humaine. C'est sans doute une des raisons qui explique que les Etats-Unis aient prévu cette restriction aufreedom of contract.

Après cela, il faut rappeler qu'aux Etats-Unis, il n'existe pas de réglementation centralisée en matière de gestation pour autrui. Cela vaut également pour les contrats qui s'y rattachent. En effet, bien qu'il existe un consensus autour du freedom of contract, chaque Etat fédéré dispose de son autonomie en ce qui concerne la réglementation de la question. Ceci est d'autant plus facilité avec l'abandon de la doctrine Lochner, qui permet de ne plus appliquer le substantive due process en matière contractuelle, ce qui permet aux Etats de bénéficier d'une plus grande souplesse dans la prise des mesures qu'ils estiment nécessaires.

Ainsi, si tous les Etats s'entendent pour dire que les conventions de mères porteuses ne peuvent pas subir une exécution forcée dans toutes les situations, chacun va raisonner d'une manière plus ou moins différente quant à l'application de cette règle.

Toutefois, si un contrat bénéficie d'un statut particulier, cela sous entend qu'il est admis. C'est pour ces raisons que nous n'étudierons que la situation desconventions de GPA passéessur le sol des Etats tolérant la maternité de substitution.

a. Les Etats permissifs : une force exécutoire sous conditions

Dans cette subdivision, on retrouve deux groupes d'Etats. D'un côté ceux qui posent des conditions positives, et de l'autres ceux qui posent des conditions négatives.

Concernant la première catégorie, on peut citer le cas de la Floride. Dans cet Etat, le contrat de gestation pour autrui peut subir une exécution forcée, mais les Florida Statutes^51(*) requièrent pour cela que les parents d'intention soient âgés de 18 ans au minimum, ainsi que mariés ensemble. Ces statutes imposent également que la gestatrice soit âgée d'au minimum 18 ans. La doctrine floridienne considère en effet qu'en dessous de cet âge, la mère porteuse n'est pas parfaitement apte à procréer sans risque avéré, mais aussi que les parents sont trop jeunes pour s'occuper d'enfants convenablement. Cela contreviendrait donc aux meilleurs intérêts de l'enfant que de permettre la passation d'un tel contrat en dessous de cet âge.

On peut encore citer la situation du Nevada qui impose que les parties soient chacune mariée légalement, mais aussi que la convention porte sur une procédure gestationnelle uniquement.

Parmi les Etats qui posent des conditions négatives, on dénombre par exemple le Kentucky, l'Oregon ou encore l'Oklahoma qui rendent les conventions de mère porteuse inopposables si les parties ont prévu une rémunération pour la gestatrice. Ces Etats fondent cette interdiction de différentes façons. Pour l'Oregon par exemple, ce sont les Oregon Statutes^52(*) qui prohibent l'achat et la vente d'une personne.

A ces Etats, on peut encore ajouter l'Indiana qui impose un certain nombre de conditions négatives. Ainsi, pour qu'une convention de mère porteuse ait une force exécutoire, il ne faut pas que cette dernière ait donné l'un de ses ovules aux parents d'intention dans le cadre de cette procédure. Il ne faut également pas entre autre que la gestatrice ait consenti à subir un avortement^53(*).

* ⁵⁰Baby M, 537 A.2d 1227, 109 N.J. 396 (N.J. 1988).

* ⁵¹The 2015 Florida Statutes, Title XLIII, Chapter 742, Section 742.15 (1).

* ⁵²The 2013 ORS, Vol. 4, Chapter 163, §163.537.

* ⁵³Indiana Code, Section 31-20-1-1.