Le régime fiscal des fusions et opérations assimilées.

Paragraphe II- Les obstacles fiscaux internationaux

Alors que la majorité des législations fiscales nationales prévoient la neutralité fiscale de la plupart des restructurations, cela n'est généralement pas le cas lorsqu'une entreprise étrangère est impliquée.

Le traitement fiscal de ces opérations varie en outre de manière importante selon les pays. L'objectif de la présente étude n'est pas d'analyser les nombreux enjeux fiscaux d'une fusion transfrontalière qui mériteraient à eux seuls de longs développements. Néanmoins, il est impossible d'appréhender correctement cette dernière sans comprendre qu'elle ne pourra être possible que si elle est soumise à un régime de neutralité fiscale similaire à celui qui s'applique aux fusions internes^91(*). En l'absence d'un tel régime, il y a en effet de nombreux obstacles de nature fiscale qui se dressent aux fusions transfrontalières.

Au-delà de leurs aspects juridiques, la disparité des législations fiscales entraîne de nombreux conflits de lois (A) ainsi des risques de fraudes ou d'évasion fiscale. (B)

A- Les difficultés liées aux conflits de loi ou défaut d'harmonisation

Il n'est pas sans intérêts de parler d'abord, des difficultés d'ordre juridique des fusions transfrontalières. En réalité, rappelons que les lois applicables aux sociétés envisageant de fusionner doivent permettre la réalisation d'une fusion transfrontalière. La mobilité des sociétés entre les Etats (liée au transfert de siège social qui découle de la fusion) entraînant nécessairement une part de Law shopping.^92(*)Certains Etats ont limité, voire interdit, ce type d'opérations^93(*). D'autres Etats en revanche reconnaissent depuis longtemps à leurs sociétés le droit de réaliser des fusions internationales^94(*). De plus, les Etats doivent reconnaître mutuellement l'existence des sociétés étrangères participant à la fusion. Si cela n'est guère problématique au sein de l'Union Européenne, la question peut se poser pour des sociétés constituées dans des Etats tiers. En réalité,la réalisation des fusions et opérations et assimilées se heurtent à des considérations fiscales tenant à la disparité des législations fiscales (1) qui entraînent des conséquences lourdes aux conséquences (2)

1 - La disparité des législations fiscales

Les opérations de concentration transfrontalière sont certes nécessaires à l'émergence d'entreprises à l'échelle africaine ou même mondiale. Cependant, elles sont freinées, voire empêchées, par les disparités des règles fiscales nationales. Les régimes fiscaux de faveur instaurés par les Etats parties pour les fusions ne sont généralement pas applicables que si la sociétébénéficiaire a son siège social sur leur territoire.

En effet l'OHADA n'a rien prévu sur la fiscalité des fusions, scissions et apports partiels d'actif. En réalité la fiscalité ne fait pas partie du champ de compétence rationae materiae de l'OHADA même si son uniformisation permettait de lever tout obstacle à la réalisation des fusions scissions et apports partiels intracommunautaires OHADA.^95(*)Cependant dans leur entreprise d'instauration d'un système fiscal favorable aux fusions et opérations assimilées, les Etats parties se sont beaucoup plus focalisés sur la protection de leurs intérêts fiscaux et financiers que sur la faveur faite^96(*)aux fusions et opérations assimilées tout en admettant les fusions transfrontalières. Cette attitude nationaliste constitue un réel obstacle pour la réalisation des fusions transfrontalières susceptible d'entrainer une désertion de ces opérations qui deviennent très lourde financièrement pour les sociétés participantes.

2 - Les lourdes conséquences des conflits de loi fiscales

La disparité des législations fiscales traduit l'absence d'une uniformisation fiscale. En effet en vertu de nombreuses législations fiscales nationales, les restructurations d'entreprises impliquant un transfert d'actifs commerciaux hors des frontières sont traitées comme des liquidations ou des cessions imposables. Il en va de même quand, dans le cadre d'une restructuration, la participation d'un actionnaire est transférée à l'étranger par l'échange d'actions dans une entité locale contre des actions dans une entité étrangère.

Les principaux obstacles fiscaux aux restructurations transfrontalières sont multiples.

A long terme, une opération de fusion transfrontalière est confrontée à un obstacle fiscal résultant des différences entre les régimes applicables aux dividendes distribués dans les différents Etats membres^97(*). En effet, dans l'hypothèse d'une fusion par absorption, les actionnaires de la société absorbée subiront à la fois l'impôt des résidents dans l'Etat de la société absorbée et l'impôt des non-résidents dans l'Etat de la société absorbante sur leurs dividendes^98(*). Certes, cet impôt sera plafonné, le cas échéant, par la convention préventive de double imposition qui existera entre les Etats dont sont issues les sociétés participantes et l'Etat de résidence de l'actionnaire permettra éventuellement l'imputation, partielle ou totale, de l'impôt payé dans l'Etat de la source sur son impôt, mais ces mesures sont loin d'être satisfaisantes, ne fût-ce qu'en raison des charges administratives qu'elles font peser sur les actionnaires^99(*). L'application simultanée des dispositions fiscales de chaque législation peut conduire à faire subir une double taxation aux contribuables.

Les pertes fiscales de la société absorbée risquent elles aussi d'être perdues car il est fort peu probable qu'un Etat membre accepte la reprise par une société relevant de son droit de pertes fiscales réalisées dans un autre Etat membre par une société de droit étranger^100(*).

A cela s'ajoute les risques de fraude ou d'évasion fiscale.

B- Les obstacles liés aux manoeuvres frauduleuses

L'internationalisation croissante des relations, le besoin de se financer au plus faible coût et le légitime souci de réduire, autant que faire se peut, leur charge fiscale ont développé l'imagination des opérateurs du commerce international ces dernières années.C'est ainsi que les restructurations transfrontalières sont exposées à des risques d'évasion fiscales(1) et de manoeuvres frauduleuses(2).

1- Les risques de fraude ou d'évasion fiscale dans les opérations de restructurations

Il faut noter que, du point de vue de l'Etat de la société apporteuse, les risques liés à la fraude ou à l'évasion fiscale sont démultipliés dans le cas d'une opération transfrontalière. La tentation est en effet très grande, pour certaines sociétés, de se faire absorber par une société «boîte aux lettres» établie dans un Etat membre où la charge fiscale est moins lourde. L'évasion fiscale est le fait d'échapper, totalement ou partiellement, à l'impôt en utilisant des procédés ou des montages licites, elle se confond dès lors avec l'habilité fiscale la gestion est devenue un art et une science, presque une industrie. Le langage utilisé est révélateur. Autrefois, les juristes parlaient modestement de la liberté du choix de la voie la moins imposée. Les gestionnaires utilisent aujourd'hui un vocabulaire plus agressif ; ils parlent de stratégie fiscale, d'optimisation, de défiscalisation, de tax-planning^100(*). Par opposition, l'évasion fiscale serait acceptable dans la mesure où aucune norme de droit positif n'est violée, puisque par hypothèse, il existe un vide normatif, une faille dans la réglementation, une lacune dont bénéficient les contribuables et qui n'est pas punissable.

Cette distinction rejoint celle que l'on peut faire entre la fraude à la loi et l'habileté fiscale. L'évasion fiscale constitue à ce titre une optimisation fiscale. Cependant l'évasion fiscale telle que définie par l'OCDE est plus restreinte. Ce concept recouvre une connotation péjorative en ce que l'évasion correspond « aux formes de minimisation de la charge fiscale qui sont inacceptables pour les pouvoirs publics ».

Les critères posés par l'OCDE pour la détermination des cas d'évasion indiquent une certaine similitude entre l'évasion fiscale inacceptable et l'abus en droit fiscal.

En réalité il apparait au vu de ces définitions, les concepts d'habileté fiscale et d'évasion fiscale recouvrent la distinction de l'OCDE entre l'évasion fiscale acceptable, l'évasion fiscale inacceptable.^101(*) Ainsi l'habileté fiscale serait l'évasion fiscale acceptable et l'évasion fiscale entendue par laure Augon^102(*) serait l'évasion fiscale inacceptable au sens de l'OCDE. C'est pour prendre en compte, la fraude et l'évasion fiscale internationale, qu'au Sénégal le nouveau code général des impôts a mis en place des règles dont l'efficacité a été éprouvée par beaucoup d'autres pays. La réécriture des dispositions relatives à l'abus de droit et au transfert indirect de bénéfices, avec, en particulier, l'obligation documentaire qui incombe aux assujettis consacre une avancée significative dans ce domaine.^103(*)Cependant à qui incombe la charge de la preuve en cas de manoeuvre de frauduleuse.

2- La charge de la preuve

La neutralité fiscale est le principe en cas de fusion ou de scission. L'opération est présumée avoir été effectuée pour des raisons légitimes de caractère financier ou économique et il incombe donc à l'administration de démontrer que l'opération a comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscale. Il s'agit d'une présomption réfragable (c'est-à-dire susceptible d'être renversée par la preuve contraire) de non-taxation.

Néanmoins, la Directive européenne^104(*)prévoit encore que le fait qu'une des opérations n'est pas effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés participant à l'opération, peut constituer une présomption que cette opération a comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscale.

Pendant longtemps, l'administration a considéré que la taxation en matière de fusions et de scissions était la règle de base et qu'il y était dérogé, lorsque l'opération "répondait à des besoins légitimes de caractère économique ou financier", les sociétés concernées devant en apporter la preuve.

La plupart des décisions des cours et tribunaux était ainsi fixée dans le sens de la thèse administrative, jusqu'à ce qu'une décision^105(*)de la cour de cassation, inspiré d'un arrêt de la Cour européenne de Justice balaie celle-ci.

Selon cette jurisprudence de la Cour de cassation, les fusions, scissions et autres formes de réorganisation effectuées en conformité au droit des sociétés sont censées répondre à des besoins légitimes de caractère financier et économique et elles bénéficient ainsi de la neutralité fiscale, à moins que l'administration ne prouve le contraire. La charge de la preuve pèse ainsi sur le fisc, sans préjudice toutefois de l'obligation pour le contribuable de collaborer effectivement à cette preuve.

* ⁹¹ Troisième considérant de la directive (C.E.E.) n°90/434 du 23 juillet 1990

* ⁹² « Law shopping » est un terme de droit international privé traduisant le choix du droit le plus avantageux cette expression se distingue du  « forum shopping » c'est-à-dire le choix du for le plus intéressant

* ⁹³ L'Allemagne par exemple, qui impose à certaines de ses entreprises un système de cogestion avec les salariés, est extrêmement réticente aux fusions transfrontalières impliquant ses entreprises nationales, les fusions étant perçues comme un moyen pratique pour les sociétés de contourner ce régime. Il ne s'agit d'ailleurs pas d'un cas isolé puisque l'Autriche, la Grèce, le Danemark, l'Irlande, les Pays-Bas, la Suède ou la Finlande ne permettaient pas plus ces opérations.

* ⁹⁴ Espagne, Italie, France,...en Afrique il y a le Niger, le centre Afrique.

* ⁹⁵ Encyclopédie du droit OHADA, p 141.

* ⁹⁶MBAYE. (M.) (N.), opt cit p 289.

* ⁹⁷MALHERBE. (Ph.), op. cit., Bruxelles, Séminaire Vanham et Vanham, 2005, p.1.

* ⁹⁸Ibid.

* ⁹⁹Ibid.

* ¹⁰⁰COZIAN. (M.), Opt. Cit., P. 549

* ¹⁰¹ Editions Francis Lefebvre, paradis fiscaux et opérations internationales 2?? éd juillet 2002 p247

* ¹⁰²AGRON (L.) dans « Histoire du vocabulaire fiscal, Editions LGDJ » définit l'habileté fiscale « comme la seule intention de payer moins impôts en choisissant, parmi les procédures offertes par la loi la voie la moins onéreuse ; elle ne constitue pas un agissement frauduleux. Si l'habileté devient trop poussée le juge fiscal pourra redresser le contribuable en recourant à la théorie de l'abus de droit ou de l'acte anormal de gestion »

* ¹⁰³ Exposé de motifs de la loi 2012-31 du 31 déc. 2012 portant code général des impôts.

* ¹⁰⁴article 11- 1.a

* ¹⁰⁵ Un arrêt de la cour de cass (FR ) du 13 décembre 2007, inspiré d'un arrêt de la Cour européenne de Justice du 17 juillet 1997 (arrêt Leur- Bloem, C- 289/95).