Le régime fiscal des fusions et opérations assimilées.

Section I -Les contraintes fiscales des fusions et opérationsassimilées.

L'application de la neutralité des opérations de fusions, scissions, et apports partiels d'actifs se heurtent à des obstacles sur le plan interne (I) ainsi que sur le plan international(II)

Paragraphe I- les obstacles fiscaux internes

Sur le plan interne, les obstacles fiscaux peuvent être propres aux fusions (A) et propres également aux opérations assimilées (B)

A- Les obstacles fiscaux internes propresaux fusions

Au niveau interne les difficultés sont purement liées au traitement fiscal réservé aux impôts directs. Dans certaines hypothèses c'est le traitement des plus-values qui pose problèmes (1) dans d'autres ce sont les provisions et déficits des sociétés en causes. (2)

1 -Sur le traitement des plus-values

Les difficultés rencontrées ne sont pas les mêmes selon le traitement fiscal effectué sur la plus-value réalisée. C'est ainsi que nous verrons en détail l'imposition de la plus-value réalisée à l'occasion de l'annulation de la participation de la société bénéficiaire dans la société apporteuse (a) ; L'imposition des plus-values réalisées à l'occasion de l'échange des parts par les actionnaires ou les associés (b)

a- L'imposition de la plus-value réalisée à l'occasion de l'annulation de la participation de la société bénéficiaire dans la société apporteuse

Si on se trouve dans l'hypothèse d'une fusion dans laquelle la société bénéficiaire détient des titres dans la société apporteuse, elle court le risque d'être taxée sur la plus-value qu'elle réalisera à l'occasion de l'annulation de sa participation dans la société apporteuse.^73(*) En d'autres termes, la société bénéficiaire subira vraisemblablement une taxation sur «la différence positive entre la valeur des titres préalablement détenus et annulés à l'occasion de l'opération et la valeur des éléments de patrimoine réalisée lors de l'annulation de ladite participation et de son remplacement par un actif net de valeur supérieure».^74(*) Ces taxations sont lourdes et deviennent similaire au régime fiscal de droit commun des fusions.

Dans le même ordre d'idée un mali de fusion peut apparaitre également quand la société absorbante possède des titres de la société absorbée, titres qu'elle devra annuler à l'issu de l'opération. Il peut en aller de même dans la situation inverse où c'est la société absorbée qui possède des titres de la société absorbante. Si l'annulation des titres dégage un boni de fusion, ce boni est définitivement exonéré.^75(*)

En revanche s'il apparait un mali quel traitement fiscal doit on lui réserver ?

Il y a mali de fusion lorsque la valeur réelle des titres annulés est inférieure à la valeur comptable.Son régime fiscalest problématique et implique d'envisager distinctement la situation en présence d'un vrai mali de fusion et celle face à un faux mali de fusion, ou mali technique.

Le vrai mali de fusion est représentatif d'une perte constatée lors de l'annulation des titres. Il commande d'envisager distinctement la situation de la société absorbée, selon que cette dernière présente un actif net réel positif ou négatif.Dans l'hypothèse où la fusion aboutit à l'absorption d'une société présentant un actif net réel positif, le vrai mali de fusion aboutit au constat d'une perte déductible des résultats de la société absorbante.Néanmoins, le régime fiscal de cette perte va dépendre de la nature des titres annulés.Dans l'hypothèse où la fusion aboutit à l'absorption d'une société présentant un actif net réel négatif, la déduction du mali de fusion est possible dans les conditions évoquées précédemment.

Le régime fiscal applicable au mali technique doit être envisagé distinctement selon que l'opération de fusion est placée sous le régime spécial des fusions ou non.Dans l'application du régime spécial des fusions, le mali technique ne peut donner lieu à aucune déduction postérieurement à la réalisation de la fusion.

b- L'imposition des plus-values réalisées à l'occasion de l'échange des parts par les actionnaires ou les associés

Lors de l'échange des parts, il se peut que la différence entre « la valeur de la quote-part des capitaux propres de la société absorbée et la valeur des actions dans les comptes de la société bénéficiaire »^76(*) débouche sur un résultat positif. Les associés de la société apporteuse vont dès lors réaliser une plus-value qui fera l'objet d'une imposition dans leur chef.^77(*) Cela ne devrait cependant pas être le cas puisque dans la mesure où le lien social se poursuit après la fusion, « les actions nouvelles sont en réalité identiques aux anciennes »^78(*). L'impact négatif de cette imposition sur la fusion est encore aggravé par le fait que les actionnaires reçoivent en principe des actions dans la société bénéficiaire, et non des fonds, en échange de leurs actions dans la société apporteuse.^79(*)

2- Sur le traitement de la perte de rétroactivité et des provisions

S'il est entendu que la clause de rétroactivité est une commodité comptable qui n'emporte pas d'effet juridique à l'égard des tiers, il faut faire une place à part au fisc puisque la rétroactivité produit ses effets fiscaux non négligeable. Selon un arrêt de principe du conseil d'Etat, ^80(*)en matière d'imposition des bénéfices, la portée fiscale de la rétroactivité est limitée dans le temps en ce qu'elle ne saurait remettre en cause les résultats du dernier exercice clos. La rétroactivité n'a cependant pas une portée absolue. Si elle a sa place dans le cadre de l'impôt sur les sociétés dont le calcul repose sur des données comptables, elle n'a pas d'incidences sur le fait générateur des autres impositions.^81(*) Ainsi c'est la société absorbée qui reste redevable de la taxe professionnelle due à raison de la situation même si la fusion remonte à cette date par le jeu de la rétroactivité^82(*).

L'obligation de libération des apports doit être appréciée à la date de réalisation définitive de l'opération (AGE des sociétés participant à l'opération).

En cas d'effet rétroactif, lorsque la valeur des apports à la date d'effet risque de devenir, du fait d'une perte intercalaire, supérieure à la valeur réelle globale de la société à la date de réalisation de l'opération, une provision pour perte de rétroactivité est constatée au passif pris en charge dans le traité d'apport, réduisant d'autant le montant des apports pour répondre à l'obligation de libération du capital. La société absorbante l'inscrit dans un sous compte de la prime de fusion, et non en provisions pour risques et charges. En effet, elle ne doit pas reprendre en résultat une provision qui n'a jamais été dotée sur le plan comptable.

Lors de l'affectation du résultat de l'absorbante, la perte de l'absorbée constatée durant la période intercalaire est imputée sur le sous compte de la prime de fusion. Après cette imputation, le solde du sous compte de la prime de fusion est intégré à la prime de fusion.

Toutefois, l'existence d'une perte intercalaire ne conduit pas systématiquement à la constatation d'une provision, en effet : Lorsque les apports sont évalués à la valeur réelle, la valeur d'utilité de chacun des apports est estimée en tenant compte des flux de trésorerie futurs. Ces prévisions de trésorerie intègrentnécessairement les résultats prévisionnels des quelques mois entre la date d'effet de la fusion et sa datede réalisation. La perte de rétroactivité est par conséquent déjà intégrée dans l'évaluation des apports. Sauf événements significatifs non prévus durant la période intercalaire, qui remettraient en cause les évaluations faites, la provision pour perte ne se justifie pas dans le traité d'apport aux valeurs réelles. Les événements significatifs non prévus pouvant conduire à la constatation d'une provision pour perte de rétroactivité peuvent être les suivants :

Constatation d'une perte intercalaire supérieure à la perte estimée ; perte exceptionnelle d'un actif ; remise en cause des hypothèses ayant servi à l'évaluation des flux de trésorerie : changement de taux d'actualisation, modification dans la détermination des flux de trésorerie.

Lorsque les apports sont évalués à la valeur comptable, la valeur totale des apports inscrite dansle traité est en général inférieure à la valeur globale de la société absorbée.

Le sort des provisions ou réserves régulièrement constituées en franchise totale ou partielle d'impôts par la société apporteuse un obstacle supplémentaire réside dans ce que l'ensemble des provisions ou réserves régulièrement constituées en franchise totale ou partielle d'impôts par la société apporteuse risque d'être perdu à l'occasion de la fusion.^83(*)Les limites du régime de faveur sur les fusions n'épargnent les opérations assimilées.

B- Les obstacles propres aux opérations assimilées

En outre si le régime de neutralité des fusionstrouve facilement à s'appliquer dans l'immobilier en présence de sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés (IS), il en va différemment du régime de neutralité des apports partiels d'actifs et des scissions qui ne s'appliquent qu'enprésence d'une branche complète et autonome d'activité.

1- Sur la nature de la branche complète d'activité

A ce jour, la détention d'un immeuble ou d'un patrimoine immobilier en vue de la location n'est pas en tant que telle, sur le plan de l'impôt sur les sociétés, reconnue comme une activité professionnelle susceptible de constituer une branche complète et autonome d'activité permettant d'appliquer le régime de neutralité des apports partiels d'actifs et des scissions.^84(*)

Ce caractère est reconnu de manière exceptionnelle en présence d'un patrimoine immobilier important et d'un personnel dédié à la gestion locative. Or, cette situation empêche les sociétés de se restructurer dans la plupart des cas. En effet, la société propriétaire des immeubles n'est généralement pas celle qui emploie le personnel de gestion locative. Par ailleurs, il est curieux qu'une société soumise à l'impôt sur les sociétés détenant un seul immeuble puisse participer à une opération de fusion sous le régime de neutralité fiscale alors que l'apport de son immeuble qui constitue son principal actif à une autre société ne bénéficie pas du régime de neutralité fiscale des apports partiels d'actifs.

Il est proposé dereconnaître le caractère de branche complète et autonome d'activité à un immeuble ou groupe d'immeubles détenus ou construits en vue de la location dès lors que l'ensemble des actifs et passifs attachés à l'immeuble ou au groupe d'immeubles et détenus par la société apporteuse ou scindée sont apportés.^85(*)

2- Sur les abus de droitdans les opérations assimilées

La fiscalité est loin d'être neutre ; ainsi les cessions de fonds de commerce sont plus lourdement taxées que les cessions de parts sociales et les cessions d'actions. S'agissants d'opérations portant sur des valeurs considérables réalisées par des grands groupes, certaines restructurations sont parfois décidés in extremis pour des raisons essentiellement fiscales.^86(*)Les scissions et les apports partiels d'actif sont de même largement utilisés dans un souci d'optimisation fiscale. Mais cette optimisation est-elle encore légitime lorsqu'elle sollicite à l'excès certains mécanismes juridiques ? N'est-elle pas constitutive d'un abus de droit par fraude à la loi ? C'est un risque qui doit être pesé avec circonspection ; si l'abus de droit est prouvé, le fisc rétablit bien sûr les lourdes impositions que l'on cherchait à écarter. La jurisprudence est dans l'ensemble compréhensive si du moins l'opération répond à une logique économique.^87(*) Il n'y a rien à redire lorsqu'un groupe, souhaitant se délester de l'un de ses secteurs d'activité, l'apporte à un repreneur en se plaçant, à la fois sur le plan juridique et sur le plan fiscal, sous le régime de faveur des fusions.^88(*) Mais si ce groupe connait des connait des difficultés financières et cherche à obtenir de la trésorerie, ce schéma ne répond pas à ses préoccupations.^89(*)En effet, l'abus de droit est caractérisé, d'une part en présence d'une simulation, qui pour reprendre les propos de Maurice COZIAN, est un mensonge juridique, par lequel le contribuable présente au fisc une convention qui ne correspond pas à la réalité et, d'autre part, en cas de fraude à la loi, soit dans les hypothèses où un montage est artificiel et contre nature et ne peut s'expliquer que par la volonté de contourner une règle fiscale contraignante.Cette définition permet de déceler d'éventuel d'abus de droit dans les opérations de restructurations surtout à l'endroit des apports partiels d'actif^90(*).

* ⁷³ J. M. COUGNON, La directive fiscale « fusions » - Etat de sa transposition en Belgique et modifications apportées par l'U.E., Bruxelles, Bruylant, 2005, p.12. et

A. HAELTERMANN, « Les fusions, scissions et apports transnationaux sur le plan de l'impôt des sociétés» in Les fusions transfrontalières d'entreprises - Nouveau régime fiscal et nouveaux développements en droit de sociétés, Bruxelles, Séminaire Vanham&Vanham du 26 avril 2007, p.3.

* ⁷⁴ MALHERBE. (Ph.), « Dimensions fiscales de la concentration transfrontalière : comment réaliser aujourd'hui une réorganisation transfrontalière immunisée? » in Les concentrations transfrontalières d'entreprises - Prise de contrôle d'une société étrangère, fusions transfrontalières, société européenne et coopération internationale, Bruxelles, Séminaire Vanham et Vanham du 26 janvier 2006, p. 1 - 46. p.15.

* ⁷⁵ L'exonération des plus-values en cas de participations réciproques, c'est-à-dire que dans le régime de faveur, la plus-value correspondante est définitivement exonérée et c'est le seul cas d'exonération définitive de plus-value que connaisse le régime des fusions.

* ⁷⁶ TILQUIN. (Th.), Traité des fusions et des scissions, Bruxelles, Kluwer, 1993, p. 478.

* ⁷⁷ COUGNON. (J.) (M.), op. cit. p.12

* ⁷⁸ TILQUIN. (Th.), op. cit., p. 467.

* ⁷⁹ MALHERBE. (Ph.), op. cit., Bruxelles, Séminaire Vanham et Vanham, 2005, p.1.

* ⁸⁰ CE du 12 juillet 1974, comm. 1525. Concl. D MANDERKERN)

* ⁸¹COZIAN. (M.), VIANDER. (A.), DEBOISSY. (F.) , op, cit., p 720.

* ⁸² Ibid.

* ⁸³ BLOCKERYE. (Th.), Acquisitions et fusions, Bruxelles, Bruylant, 2004, p.196.

* ⁸⁴ DARIC. (C.) et MESMIN. (O.), avocats associés au cabinet Baker & McKenzie.

http://www.fiscalonline.com/Douze-propositions-pour-moderniser,2261.html consulter le 25 juin à 10 h 36 mn.

* ⁸⁵ Ibid.

* ⁸⁶ C'est ainsi qu'une SARL sera transformée en SA ou en SAS à la veille d'une cession de contrôle

* ⁸⁷ (M.) COZIAN, les grands principes de la fiscalité des entreprises des entreprises, doc 4 - J.CL. PAROT, restructuration de sociétés et abus de droit : Rev. Sociétés 2001, p. 15.

* ⁸⁸COZIAN. (M.), VIANDER. (A.), DEBOISSY. (F.), op, cit., p 725.

* ⁸⁹ Ibid.

* ⁹⁰ Pour y voir très claire supposons qu'une société A envisage de céder à une société B l'un de ses établissements pour se faire de la trésorerie. Elle procède en deux étapes :

elle commence par un apport partiel d'actif au profit de la société B moyennant le paiement du simple de droit de fixe , elle renonce en revanche à l'exonération des plus-values faute d'engagement de conserver les titres reçus en échange pendant cinq (5) ans ;

Puis elle vend les actions reçues de la société B qui les annulent en réduisant son capital ; variante plus discrète : les titres sont rachetés par une autre société du groupe auquel appartient la société B. En fin de compte, la société A reçoit le prix de cession de sa branche d'activité sans que la société B ait eu à payer les lourds droits d'enregistrement frappant les mutations de fonds de commerce. L'administration ne pourrait-elle prétendre que ce montage déguise à peine une mutation de fonds de commerce ?