Le régime fiscal des fusions et opérations assimilées.

CONCLUSION

Les restructurations d'entreprises, en particulier celles des sociétés commerciales, font appel à diverses techniques, même si leurs motivations de départ sont de divers d'ordres. Plusieurs mécanismes juridiques permettent d'aboutir au même résultat sur le plan économique. Ce sont la conjonction, le renforcement, des moyens matériels et financiers pour la réalisation d'investissements de grande envergure ou tout simplement l'adaptationà un nouvel environnement plus concurrentiel.^123(*) Ces mécanismes sont inventoriés dans l'AUDSC-GIE. Il en est de ce qui est réglementépar les articles 189 et suivant. Il s'agit de la fusion, de la scission et de l'apport partiel d'actif.

Au terme de cette étude, une remarque confirmative s'imposecelle des avantages fiscaux des fusions et opérations assimilées. Quelle que soit l'ingéniosité avec laquelle les juristes ont répondu à l'appel des fusions, scissions et apports partiels d'actif, elle n'aurait pas été d'un grand secours pratique si un régime fiscal spécial n'avait été accordé.Ce régime fiscal se résume dans le sacro-saint principe de la neutralité. Le principe de l'application de la neutralité fiscale à une opération de fusion exige que la valeur comptable et fiscale des biens acquis dans la fusion soit identique à celle préexistante à la fusion et que la société les acquérant soit exposée à taxation dans les mêmes conditions que la société absorbée. En d'autres termes, l'opération de fusion, pour être neutre, ne peut donner lieu à une réévaluation d'actifs.Pour être complet, la neutralité fiscale de l'opération requiert également que les actionnaires puissent éviter l'imposition de la plus-value découverte à l'occasion de l'échange de leur participation dans la société absorbée contre des actions de l'absorbante et que les caractéristiques fiscales connexes aux actifs transférés^124(*) restent acquises et passent du cédant au cessionnaire.^125(*)L'impact de la neutralité est présent également dans les opérations assimilées avec plus ou moins les mêmes effets fiscaux.

Ainsi donc lorsque l'opération de fusion est réalisée au sein d'une seule juridiction, le pouvoir taxateurpeut aisément accorder une neutralité fiscale en s'abstenant d'en taxer les effets immédiats. Ses droits de trésor ne sont pas mis en péril puisqu'il reporte aisément son imposition sur l'entité absorbante. À l'évidence, la fusion transfrontalière n'offre pas ces garanties puisque l'État de la société absorbée ne peut exercer sa souveraineté fiscale dans le pays de l'absorbante. Pour assurer la sauvegarde de ses droits et limiter toute perte de matière imposable, il taxe donc l'opération lors de la disparition de l'entité absorbée à l'occasion de sa liquidation fiscale.

Les fusions transfrontalières sont peu connues et l'impression domine qu'elles seraient peu nombreuses. Il est vrai qu'elles se sont longtemps heurtées à de nombreux obstacles tels que l'obligation de réunir l'unanimité des associés de la société absorbée en raison du changement de nationalité, la protection des droits des créanciers, l'absence de réglementation précise de leur régime dans les différentes lois nationales, et un régime fiscal défavorable. La réalisation d'une fusion transfrontalière ressemblait donc à une course d'obstacles. Toutefois, ces obstacles mêmes démontrent a contrario que de telles opérations étaient possibles en principe.

En Afrique le Niger est en avance relativement à la fiscalité des opérations transfrontalières car il prévoit que le régime fiscal de faveur s'applique à toutes les sociétés de la zone Franc. De même, la république centrafricaine étend le champ d'application de son régime fiscal de faveur à toutes les sociétés ayant leur siège social dans l'UDEAC/CEMAC.^126(*)Contrairement à ces Etats, la cote d'ivoire, ou encore le Sénégal, limitent le champ d'application de leur régime fiscal de faveur aux sociétés dont le siège social est sur leur territoire. Cela signifie que le régime fiscal de faveur n'est appliqué qu'aux opérations dans lesquelles la société bénéficiaire est implantée sur leur territoire.^127(*)

A cela il faut ajouter que pour mieux encadrer les opérations de fusions transfrontalièresen Afrique, l'harmonisation à l'instar des directives européennes^128(*)semble être une nécessité. A défaut nouer des conventions pour réduire les difficultés et assurer la sécurité de ces opérations afin de promouvoir lalibre circulation des sociétés de capitaux.

A titre de recommandations certains organismes^129(*) appellent instamment les pays qui n'autorisent pas les restructurations nationales en franchise d'impôt à introduire ce concept dans leur droit interne et recommande fermement à tous les pays d'éliminer tout obstacle fiscal aux opérations de restructuration transfrontalières. En effet les fusions, scissions ou échanges d'actions transfrontaliers ne devraient faire l'objet d'aucune imposition tant que la plus-value n'est pas effectivement réalisée. À cet effet et dans la mesure où l'actif et le passif transférés concernent un établissement permanent de la ou des entreprises cessionnaires situé dans le pays de l'entreprise transférante, les charges fiscales relatives aux plus-values non réalisées peuvent être transmises à la ou aux entreprises cessionnaires afin d'être cristallisées sous forme de revenu de la ou des entreprises cessionnaires une fois qu'elles auront été cédées par l'établissement permanent ("roll-over relief"). La même neutralité fiscale devrait être accordée dans les cas où la restructuration transfrontalière implique un transfert de siège social. L'entreprise transférante devrait cependant pouvoir choisir entre un tel report ou une imposition immédiate, tous les droits de mutation qui pourraient être dus sur le transfert d'actifs ou d'actions devraient être reportés jusqu'à la cession effective.En cas de fusion, de scission ou d'échange d'actions transfrontalières, l'attribution d'actions dans la ou les entreprises cessionnaires aux actionnaires de la ou des entreprises transférantes ne devrait pas faire l'objet d'une imposition immédiate sur le revenu ou les plus-values. Toute imposition des gains correspondants devrait être reportée jusqu'au transfert ultérieur des titres reçus en échange, les règles destinées à combattre la fraude et l'évasion fiscales devraient être raisonnables et suffisamment précises, afin d'éviter les incertitudes.

En particulier, à supposer qu'un régime fiscal neutre ne soit pas accordé si les actions reçues en échange du transfert d'actifs est vendue dans un délai spécifié, ce délai ne devrait pas excéder deux ans. La ou les entreprises cessionnaires devraient hériter de tous les déficits et autres avantages fiscaux de l'entreprise transférante.

Afin d'être efficaces, les dispositions législatives nationales doivent être complétées par des traités fiscaux bilatéraux ou par des instruments multilatéraux tels que celui de l'Union Européenne.

* ¹²³ POUGOUE. (P.) (G.), l'impact de l'acte uniforme de l'OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE sur le contrôle et le développement des entreprises locales in juridis périodique, n°66 avril- mai- juin 2006, p.107 et .s.

* ¹²⁴ Par exemple, réserves taxées et immunisées, capital libéré.

* ¹²⁵ MENJUCQ. (M.), les nouveaux outils de la mobilité des entreprises en Europe, fusions transfrontalières, SE, SPE. (E.) http://www.creda.cci-paris-idf.fr/colloques/pdf/2008-UE-mobilite-entreprises/mobilite-entreprises-actes.pdf consulter le 25 avril à 10h 12 mn.

* ¹²⁶ Encyclopédie universel du droit OHADA. P 885

* ¹²⁷ Ibid.

* ¹²⁸ Les fusions transfrontalières connaissent enfin une évolution favorable qui s'est produite sous l'aiguillon du droit communautaire, en quatre étapes principales :

- la directive fiscale n° 90/434/ CEE du 23 juillet 1990 (modifiée par la directive du

17 février 2005) assurant la neutralité des opérations de fusions, apports partiels d'actifs et de scission, transposée en droit français par la loi de finances 1992 ;

- le règlement 2157/2001 et la directive associée 2001/86/CE du 8 septembre 2001 (applicable le 8 octobre 2004) sur la SE, « transposés » en droit français par la loi « Breton » du

26 juillet 2005 et le décret du 14 avril 2006 ;

- la directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 relative aux fusions transfrontalières des sociétés de capitaux qui devait être transposée avant le 15 décembre 2007 ;

- la décision de la CJCE du 13 décembre 2005 intégrant les fusions transfrontalières parmi les modalités du libre établissement secondaire.

* ¹²⁹ Comme l'ICC et l'OCDE.