Paragraphe 1 : Les conditions relatives au titulaire de
la facilité
Le propriétaire, personne physique ou morale, doit
être en une véritable situation de monopole (A). Celle-ci est
justifiée par la possession d'une ressource importante pour
l'accès d'un concurrent à qui l'utilisation est
illégitimement refusée (B).
A. La situation de monopole du titulaire
Si le titulaire n'est pas en situation de monopole ou de
position dominante, les tiers ont a priori un accès
concurrentiel sur le marché et à une technologie suffisante. Il
est donc nécessaire que le monopole soit incontestable, d'une part, par
la qualité de l'infrastructure et d'autre part, par l'exclusivité
de son usage.
Au Cameroun par exemple, la Cameroon Telecommunications
(CAMTEL) est le fournisseur local provisoire chargé de la gestion de
tous les segments spatiaux des systèmes à satellites ayant une
empreinte au Cameroun150. Aussi, elle fournit en exclusivité
l'accès au segment spatial aux opérateurs et exploitants de
réseaux et fournisseurs de services autorisés pendant toute la
durée de validité de la décision
n°000179151. Ce monopole de la CAMTEL est d'autant plus clair
qu'elle a pour objet de posséder, d'opérer et de fournir une
infrastructure et des services de télécommunications dans le
cadre des licences à elle octroyées à cet effet par les
autorités compétentes152.
150 Article 5 alinéa 2 de la Décision
N°000179/MPT/SG/DPE du 07 octobre 2003 portant désignation et
attributions du fournisseur local provisoire d'accès au segment spatial
au Cameroun.
151 Article 6 de l'annexe à la Décision
N°000179/MPT/SG/DPE du 07 octobre 2003.
152 Article 2 alinéa 1 du Décret 98/198 du 8
septembre 1998 portant création de la société Cameroun
Telecommunications.
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L'équipement nécessaire en question ne doit pas
simplement s'avérer utile aux concurrents, mais être une condition
de « viabilité concurrentielle » de l'entreprise
dominante153. En outre, comme le souligne une doctrine, seule une
situation de monopole soumet le titulaire d'une infrastructure essentielle
à des obligations particulières vis-à-vis des autres
opérateurs désirant entrer sur le marché154.
B. Le refus illégitime d'utilisation opposé
aux concurrents
Le monopoleur en possession de la ressource nécessaire
doit opposer un refus dépourvu de justification, c'est-à-dire
enclin à exclure toute concurrence dans le marché
dérivé. Selon la décision Hecht v. Pro Football
de 1977(Cour d'Appel du district de Colombia), pour qu'une facilité
soit qualifiée d'essentielle, il n'est pas nécessaire que cette
dernière soit réellement indispensable. Il suffit de montrer que
le refus d'accès inflige un sérieux handicap aux nouveaux
entrants potentiels sur le marché. Dès lors, le refus de
contracter peut s'avérer illicite s'il est motivé par l'intention
de créer ou de maintenir un monopole. A bien des égards, la
théorie des équipements essentiels est une application
particulière du refusal to deal155.
Le requérant devra prouver devant les juridictions
communautaires, un effet néfaste, potentiel ou avéré, sur
la concurrence résultant du refus. C'est dire qu'il devrait apporter la
preuve d'une intention subjective, des mobiles qui ont déterminé
le refus de contracter, preuve éventuellement corroborée par les
effets économiques et concurrentiels avérés156.
A titre illustratif, la Cour de cassation a eu à confirmer le refus
d'accès à une infrastructure essentielle au motif que le
défaut d'accès à la dite infrastructure ne compromet pas
la situation des requérants dont les produits d'exploitation n'ont subi
aucune dégradation au cours des dernières années. Elle
conclut donc que le refus d'accès direct au tronc commun du logiciel
Presse 2000 opposé par les Nouvelles messageries de la presse parisienne
(NMPP) à la société
153 Data General Corp. v. Grumman Sys. Support Corp.,
36F. 3d 1147, 1187 (1st cir. 1994).
154 BOY Laurence, «L'abus de pouvoir de marché
: contrôle de la domination ou protection de la concurrence ?
», R.I.D.E., 2005, Livre 1, p. 40.
155 Image Technical Servs. Inc v. Eastman Kodak Co., 125
F. 3d 1195, 1201-02 (9th cir. 1997).
156 THOMAS SERTILLANGES (J-B), Mémoire
précité, p.26.
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Messagerie lyonnaise de presse (MLP), n'était pas
à l'origine directe et certaine d'une atteinte grave et immédiate
à l'intérêt des MLP ou au secteur
intéressé.
Le refus du titulaire doit être objectivement
injustifié dans la mesure de l'approvisionnement d'un marché
alors qu'il existe une demande légitime et importante pour les produits
qui incorporent le droit de propriété. En outre, le refus
illégitime peut se caractériser par une discrimination
d'accès à l'infrastructure essentielle. C'est l'hypothèse
où une entreprise monopolistique, détentrice de l'installation
concernée en octroierait l'usage à certains opérateurs
économiques tout en le déclinant à d'autres se trouvant
pourtant dans une situation comparable157.
La ressource exigée, selon sa nature, doit remplir des
conditions qui lui sont
propres.
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