Monopoles légaux et marché commun d'Afrique Centrale

ABSTRACT

The CEMAC antitrust Law regulates States indirect interventions in the common market by the submission of legal monopolies to competition rules. This requires the prohibition of monopolistic firms from abusing their preferred position by asking well-defined acts. Also, the Community authorities can make use of an efficient weapon which is the theory of «essential facilities» so as to force these monopolistic companies, but this time detaining a vital resource or infrastructure, to share it with other operators when the urgent needs of the market or consumers arise.

To do so, the CEMAC Acts have established a procedure which, after serious analysis, reveals many difficulties of implementation; henceforth the wish is to see organized a specific procedure to control legal monopolies, which should primarily reflect their special treatment by the competition law.

This specificity of public monopolies is so evident that they do benefit of a derogatory regime in general. This is nothing other than the exemptions for reasons of general interest or the recognition of intellectual property rights. Well examined, the conclusion is that these legal exemptions themselves suffer many limitations and criticisms regarding their opportunity in our sub-region. Nevertheless, it should be noted that competition plays a double role: the contentment of consumer's needs, important economic component, and preservation of the good functioning of the market economy.

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SOMMAIRE

INTRODUCTION GÉNÉRALE 1

PREMIÈRE PARTIE : L'ASSUJETISSEMENT DES MONOPOLES LÉGAUX AUX

RÈGLES DE LA CONCURRENCE 14

CHAPITRE I : L'INTERDICTION DES ABUS DE MONOPOLE 15

Section 1 : La notion d'abus de monopole légal 16

Section 2 : La complexité du contrôle des abus de position monopolistique 28

CHAPITRE 2 : LA SOUMISSION PAR L'APPLICATION DE LA THÉORIE DES

FACILITÉS ESSENTIELLES 40

Section 1 : Le contenu de la théorie des facilités essentielles 41

Section 2 : L'efficacité de l'application de la théorie des facilités essentielles 47

DEUXIÈME PARTIE : L'AFFRANCHISSEMENT MESURÉ DES MONOPOLES

LÉGAUX DES RÈGLES DE LA CONCURRENCE 54

CHAPITRE 1 : LES RÉSERVES D'INTÉRÊT GÉNÉRAL 56

Section 1 : Les raisons relevant des besoins de sûreté nationale 57

Section 2 : Les craintes inhérentes aux réserves d'intérêt général 68

CHAPITRE 2 : LES RÉSERVES D'INTÉRÊT PRIVÉ : LA RECONNAISSANCE

DES DROITS DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE 75

Section 1 : Les droits exclusifs inhérents aux droits de propriété intellectuelle 77

Section 2 : La protection mitigée des droits de propriété intellectuelle 84

CONCLUSION GÉNÉRALE 94

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INTRODUCTION GÉNÉRALE

La nécessité de mettre en oeuvre les règles garantissant la libre circulation des marchandises et le respect du libre jeu de la concurrence, eu égard aux mesures économiques et sociales de défense nationale des Etats, constitue une préoccupation impérieuse à laquelle les autorités communautaires se sont proposées de répondre ; le but étant d'égaliser les relations ou interactions entre opérateurs issus des Etats qui ont accepté de s'unir afin de propulser leur développement économique.

C'est ainsi que dans un environnement caractérisé par une croissance rapide, la libéralisation et la concurrence, la plupart des pays du monde aspire à améliorer leur situation économique en signant des accords avec d'autres Etats afin de faciliter la libre circulation des personnes, des biens et des services¹. En effet, l'internationalisation croissante des échanges commerciaux rompt totalement avec le système commercial parcellaire et autarcique entraînant une ouverture croissante des marchés avec une forte interaction des économies². Cette ouverture des marchés mérite néanmoins que s'exerce un contrôle efficace pour contrecarrer les effets néfastes de la mondialisation, laquelle se répercute sur le plan régional, par la création d'un marché commun.

La notion de `'Marché commun» a été employée pour la première fois en Europe³ et désigne cet espace composé de plusieurs Etats se proposant de promouvoir le développement harmonieux des activités économiques, une croissance et une stabilité accrues et les relations plus étroites entre les Etats membres. Le marché

¹ Centre Africain de Politique Commerciale (CAPC), « Les processus de création du marché commun africain : vue d'ensemble », juin 2004, P.1. Disponible sur www.uneca.org.

² MOR Bakhoun, « Répartition et exercice des compétences entre l'Union et les Etats membres en droit de la concurrence dans l'Union Economique et Monétaire Ouest-Africaine (UEMOA) », RIDE, 2005, P. 321.

³ La définition de la notion de `'Marché commun» est faite par référence à la Communauté Economique Européenne (CEE). En effet, le Traité de Rome de 1957 instituant la CEE visait à créer un grand marché unifié, appelé alors Marché commun. Les Etats membres avaient dès lors accepté de mettre un terme aux barrières entre Etats en se fondant sur le modèle des pays du Bénélux (Voir TERCINET (A.), Droit européen de la concurrence (opportunités et menaces), Montchrestien, 2000, p. 256). La CEE a été remplacée par l'Union Européenne en 1999.

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commun se caractérise entre autres par la suppression des barrières douanières, l'institution d'un tarif extérieur commun, la libre circulation des personnes et des biens⁴. A propos de ses objectifs, la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) a eu à poser que celui-ci visait « à l'élimination de toutes les entraves aux échanges intracommunautaires en vue de la fusion des marchés nationaux dans un marché unique réalisant les conditions aussi proches que possible de celles d'un véritable marché intérieur »⁵. Les expressions de marché commun, marché unique et marché intérieur s'appliquent à un processus continu de réalisation d'un même objet : le marché commun aboutit à un marché unique, lequel tend à s'identifier à un marché intérieur⁶.

Pour ne pas rester en marge de cet élan initié par les pays européens, les représentants de six pays d'Afrique centrale⁷, comme un peu plus tard ceux d'Afrique de l'Ouest⁸, ont signé le 16 mars 1994 le Traité instituant la Communauté Economique et Monétaire des Etats de l'Afrique Centrale (CEMAC)⁹. La signature de ce Traité constituait pour les différents protagonistes « un tournant décisif dans la longue et difficile marche vers la constitution d'une communauté économiquement intégrée qui verrait la fusion des marchés particulièrement fragmentés des Etats précédemment membres de l'UDEAC¹⁰ ».

⁴ Voir pour plus de détails l'article 13 de la Convention régissant l'Union Economique de l'Afrique Centrale (UEAC).

⁵ CJCE, 5 mai 1982, Schul, Aff. 15/81, Rec., p.1409.

⁶ MOLINIER (J.), Droit du marché intérieur européen, LGDJ, 1996, p. 14.

⁷ Le Cameroun, la Centrafrique, du Congo, le Gabon, la Guinée Equatoriale et le Tchad.

⁸ Il s'agit du Traité de l'UEMOA, conclu par le Benin, le Burkina Faso, la Cote d'Ivoire, la Guinée Bissau, le Mali, le Niger, le Sénégal et le Togo. Signé le 10 janvier 1994 et entré en vigueur le 1^er août 1994, il est régi par le Règlement n°02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles, le Règlement n°03/2002/CM/UEMOA relatif aux procédures applicables aux ententes et abus de position dominante, le Règlement n°04/2002/CM/UEMOA relatif aux aides d'Etat et la Directive n°02/2002/CM/UEMOA organisant la coopération entre la Commission et les instances nationales. Textes disponibles sur le journal officiel en ligne de l'UEMOA sur le site www.izf.net.

⁹ Le Traité de la CEMAC est entré en vigueur en juin 1999. La CEMAC est composée de deux Unions : l'Union Economique de l'Afrique Centrale(UEAC) et l'Union Monétaire de l'Afrique Centrale (UMAC) qui sont régies par des conventions séparées.

¹⁰ Union Douanière et Economique des Etats de l'Afrique Centrale ; cité par MOUANGUE KOBILA (J.) et DONFACK SOKENG (L.), la CEMAC : à la recherche d'une nouvelle dynamique de l'intégration en Afrique Centrale, Annuaire de droit international, vol.6, 1998, p.66.

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Les bases du marché commun ainsi posées, il demeure en principe libre pour les opérateurs économiques d'accroitre et même d'externaliser leurs activités. L'idée d'un commerce libre fondé sur une concurrence loyale entre les partenaires figurait déjà dans le Traité fondateur de l'UDEAC en son article 28 al. 5 qui pose le principe de « la recherche des moyens susceptibles d'aboutir à l'abandon progressif entre les Etats membres des pratiques commerciales restrictives ». Cette idée, dans le cadre de la redynamisation de l'intégration, fût réaffirmée au sein de l'UEAC par une réglementation communautaire destinée à contrôler les pratiques anticoncurrentielles des entreprises et des activités gouvernementales¹¹. Clairement, contrairement à l'UDEAC qui constituait une simple union douanière, la CEMAC envisage plutôt un marché commun¹².

Dans la conquête des marchés à la recherche de plus de profit, les entreprises opèrent et transigent sous le regard suspicieux du législateur CEMAC. C'est dire que ce dernier exerce un contrôle, qui a pour domaine principal les agissements dont le but serait de troubler le libre jeu de la concurrence. Cette dernière étant une compétition économique notamment l'offre par plusieurs entreprises distinctes et rivales, de produits ou de services qui tendent à satisfaire les besoins équivalents avec, pour les entreprises, une chance de gagner ou de perdre les faveurs de la clientèle¹³.

Suivant cette logique, les instances communautaires ont adopté d'une part le Règlement n°1/99/UEAC-CM-639 du 25 juin 1999 (modifié par le Règlement n°12/05-UEAC-69 U-CM du 25 juin 2005) portant réglementation des pratiques anticoncurrentielles. Celles-ci se comprennent comme tout acte ou comportement d'une ou plusieurs entreprises qui du fait d'accords ou d'arrangements officiels ou officieux, écrits ou non écrits, entre entreprises, ou par l'abus ou l'acquisition d'une position dominante de force sur le marché, limite ou risque de limiter l'accès aux

¹¹ KENFACK (Y.), Réglementation communautaire de la concurrence et renforcement du processus d'intégration économique en Afrique centrale, CNUCED, New York et Genève 2000, p.3. Disponible sur www.unctad.com.

¹² MOYE GODWIN (B.), CEMAC : integration or coexistence?, Annales de la FSJP, Université de Dschang, T. 8, 2004, p. 30.

¹³ NJEUFACK TEMGWA (R.), Etude de la notion de collaboration dans les procédures en droit de la concurrence : une lecture du droit africain (CEMAC et UEMOA) sous le prisme du droit européen, R.D.I.D.C., Bruylant 2009, n° 1, p. 77.

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marchés, restreint ou risque de restreindre la concurrence, ou risque d'avoir des effets préjudiciables pour le consommateur ¹⁴. D'autre part, il s'agit du Règlement n°4/99/UEAC-CM-639 du 18 août 1999 portant réglementation des pratiques étatiques affectant le commerce entre les Etats à l'instar des aides publiques, les monopoles et les marchés publics¹⁵. De toutes ces pratiques, si certaines réussissent à troubler une concurrence qui existe déjà, une par contre, lorsqu'elle est mise en oeuvre, conduit à exclure toute possibilité de concurrence, une domination absolue du marché qualifiée de situation de monopole. Situé au coeur du droit de la concurrence, la domination des marchés, à côté des ententes anticoncurrentielles, est une illustration singulière du souci des sociétés libérales de construire un système alliant les intérêts apparemment contradictoires, notamment la promotion d'un tissu industriel et commercial viable et la loyauté de la compétition entre acteurs. En effet, le problème du monopole et de la concurrence, tout comme les autres problèmes de la théorie économique, n'est pas statique mais typiquement dynamique¹⁶.

Le terme `'monopole» vient des grecs monos signifiant « un » et polein signifiant « vendre » et illustre une situation économique, un marché de produits ou de services où il existe de nombreux acheteurs face à un seul vendeur et partant une absence totale de concurrence. Le vocabulaire juridique de G. CORNU le définit comme un régime de droit (monopole de droit) ou situation de fait (monopole de fait) ayant pour objet ou pour résultat de soustraire à toute concurrence sur un marché donné une entreprise privée ou un organe ou établissement public¹⁷. Le Règlement n°4/99 précité évoque dans le même sens « les entreprises en situation de monopole légal ou de fait »¹⁸.

¹⁴ MASAMBA MAKELA, Pour une loi sur les pratiques commerciales restrictives au Zaïre, Afrique- éd., Kinshasa, 1986, p. 23. Les pratiques commerciales restrictives traitées par le Règlement n°1 sont les ententes, les concentrations et les abus de position dominante.

¹⁵ Le droit de la concurrence existait déjà dans certains pays membres de la CEMAC. Voir notamment la loi n°98/13 du 14 juillet 1998 au Cameroun, la loi n°14/98 du 23 juillet 1998 au Gabon, la loi n°6-94 du 1^er juin 1994 au Congo et la loi n°92/002 du 26 mai 1992 en RCA.

¹⁶ GNIMPIEBA TONNANG (E.), la prohibition des pratiques de domination des marchés par les entreprises en Afrique Centrale : ombres et lumières d'une réforme, JP n°76, octobre-novembre-décembre 2008, p. 102.

¹⁷ CORNU (G.), vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Quadrige, PUF 2001, p.560.

¹⁸ Art. 8, paragraphe 1 du Règlement n°4/99.

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Le monopole de fait est une situation économique dans laquelle toute concurrence est éliminée, soit naturellement par la puissance irrésistible d'une entreprise sur le marché, soit conditionnellement par l'intervention de la police qui, pour des raisons d'ordre public, refuse toutes les facilités qu'elle peut donner sur le domaine public à toute entreprise de son choix¹⁹ . Ce type de monopole résulterait de l'efficience économique de l'entreprise dominante, généralement le cas dans les situations de monopole naturel²⁰. Aussi, une doctrine à laquelle nous adhérons, précise que de plus et à la différence du monopole de droit, le monopole de fait est apte à porter atteinte à la concurrence sur le marché même où il existe. En effet, ce marché étant juridiquement accessible à des concurrents potentiels de l'entreprise bénéficiant du monopole de fait, il met celle-ci en mesure de faire obstacle à l'entrée de ceux là sur ce marché²¹. Bien qu'elle ait perdu son ancien monopole de droit, il arrive qu'une entreprise publique conserve un monopole de fait²², en raison évidemment des caractéristiques du marché. Quoiqu'il en soit, on retiendra que dans ce cas, rien n'empêche l'entrée d'autres entreprises pour exercer dans le domaine d'activité concerné.

¹⁹ Lexique des termes juridiques (GUILLEN R., VINCENT J., GUINCHARD S. et MONTAGNIER G.), 16^e éd., Dalloz, 2007, p.435.

²⁰ On nomme monopole naturel les secteurs d'activité économique qui se caractérisent par des rendements strictement croissants (le coût de production de la dernière unité est inférieur à celui de toutes les précédentes) et par conséquent par des coûts moyens strictement décroissants (le coût moyen diminue avec le volume de production) et pour lesquels un opérateur unique est nécessairement plus performant que plusieurs opérateurs. Il s'agit en général d'activités dont les coûts d'investissement (coûts fixes) sont si élevés qu'il ne serait pas viable de les multiplier pour permettre l'introduction de la concurrence. C'est l'exemple des réseaux de transport d'électricité et de gaz qui ne sont pas duplicables, pour des raisons de viabilité économique aussi bien que pour des raisons environnementales.

²¹ DECOCQ (A.) et DECOCQ (G.), Droit de la concurrence, droit interne et droit de l'Union européenne, 3e éd., L.G.D.J. , 2008, pp. 142-143. Cette même doctrine s'appuie sur un arrêt de la Cour de Cassation (Com, 14 février 1995, B, IV, n°48) qui approuve les juges du fond d'avoir considéré qu'une entreprise occupait une position dominante sur le marché spécifique des testeurs de pneus d'avions d'un certain type (TPIS) pour les appareils A330 et 340 lui permettant de faire obstacle à la concurrence sur ce marché, après avoir relevé que cette entreprise « exerçait depuis plusieurs années un monopole de fait sur l'ensemble des différents marchés de testeurs de pneus d'avions de type TPIS ».

²² V. BLAISE (J-B) et IDOT (L.), Concurrence, RTD eur n° 3, juillet-septembre, éd. Dalloz, 2002, p. 565. Ces auteurs prendront l'exemple de l'entreprise publique intégrée à l'administration italienne des finances, qui détenait 100% du marché du commerce de gros des cigarettes, alors que cette activité avait été libéralisée par une loi de 1975 (TPICE, 22 novembre 2001, AAMS, Aff. T. 139/98 : Rec. P.II-3413). Au Cameroun, le secteur de l'électricité a été ouvert à la concurrence. Le monopole de fait que détient désormais AES SONEL, entreprise ayant pendant de longues années exploité ledit secteur, ne facilitera pas l'entrée de nouveaux opérateurs souhaitant investir dans la production électrique.

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En ce qui nous concerne, « un monopole est dit légal lorsque l'Etat accorde des droits exclusifs à une entreprise privée ou publique pour exploiter un service public²³ ou pour produire des biens et services »²⁴. Les droits d'exclusivité sont octroyés par le procédé normal de l'action administrative qui est l'acte administratif unilatéral²⁵, décision exécutoire créatrice de droits et d'obligations à l'égard des administrés, manifestation de la puissance publique²⁶. Plus précisément, l'acte administratif est un acte juridique pris par une autorité administrative dans l'exercice d'une fonction exécutive et créant des droits et obligations pour les particuliers²⁷. Il appert de cette définition que l'élément organique est l'autorité administrative. Celle-ci inclut non seulement les organes qui sont partie intégrante de l'appareil administratif de l'Etat, mais tout corps constitué qui est organiquement autonome, dans la mesure où il est chargé des tâches administratives²⁸. C'est ainsi que suivant le concept de `'monopoles d'Etat délégués» dégagé par le législateur européen²⁹, les collectivités territoriales, qui sont des personnes morales de droit public jouissant de l'autonomie administrative et financière pour la gestion des intérêts régionaux et locaux³⁰, sont à même de constituer certaines entreprises en monopole³¹.

Par ailleurs, le bénéficiaire de ces droits exclusifs est une entreprise privée ou publique, à savoir toute personne physique ou morale du secteur public ou privé, exerçant une activité à but lucratif³². Comme le rappelle la doctrine³³, l'entreprise

²³ Le service public peut être défini comme une activité d'intérêt général exercée par une personne publique ou privée sous le contrôle d'une personne publique et suivant un régime dérogatoire au droit commun. Sur la notion, voir De LAUBADERE (A.), VENEZIA (J-C) et GAUDEMET (Y.), Traité de droit administratif, T. 1, 14^e éd., L.G.D.J., 1996, 805 et s.

²⁴ Art. 8, paragraphe 2 du Règlement n°4/99.

²⁵L'acte administratif unilatéral peut venir entériner un contrat administratif qui consacrait une exclusivité au profit d'une entreprise. Tel est le cas du Décret n°99/058 du 19 mars 1999 portant approbation de la Convention de concession de l'activité ferroviaire au Cameroun au profit de la Société CAMRAIL.

²⁶ MORAND-DEVILLER (J.), Cours de droit administratif, 5^e éd., Montchrestien, E.J.A., 1997, p. 322.

²⁷ Cour Fédérale de Justice, arrêt du 20 mars 1968, NGONGANG NJANKE Martin. ²⁸MAURER (H.), Droit administratif allemand (manuel), L.G.D.J., 1992, p. 195-196.

²⁹ Art. 37 du TFUE.

³⁰ Art. 4 alinéa 1 de loi n° 2004/017 du 22 juillet 2004 portant orientation de la décentralisation au Cameroun. D'après ladite loi, les collectivités territoriales sont les régions et les communes.

³¹ CJCE, 4 mai 1988, Bodson c/ pompes funèbres des régions libérées, Aff. 30/8 : Rec., p. 2479. Il ressortait des faits que la Commune de Charleville-Mezières avait concédé de manière exclusive le service extérieur des pompes funèbres à la Société des pompes funèbres des régions libérées.

³² Art. 1 paragraphe 3 du Règlement n°1/99.

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unique ne s'identifie pas forcément à une personne juridiquement isolée. Il peut s'agir aussi d'un groupe³⁴ constitué par une société mère et ses filiales dès lors que l'ensemble forme une unité économique et que les filiales ne jouissent pas d'une autonomie réelle de décision³⁵. Le monopole légal accordé à l'entreprise privée tendrait à humaniser le marché, pour ainsi satisfaire à l'esprit capitaliste qui prévaut dans les économies libérales. En ce qui concerne l'exclusivité concédée à l'entreprise publique, cette dernière fonctionnera certes selon certaines règles de droit public³⁶, mais son activité ne doit pour autant pas échapper aux règles du marché.

Précisons que la notion de monopole légal employée par le législateur CEMAC, trouve d'autres appellations qui n'en sont pas moins différentes. Le législateur européen, largement repris par certains auteurs³⁷ parle plutôt de monopoles nationaux ou d'Etat³⁸. La doctrine utilise également l'expression de `'monopole de droit''³⁹. Le monopole légal doit impérativement être distingué des notions de monopole public, privatisation, d'aide étatique, de position dominante et d'entreprise publique.

Malgré l'emploi indissociable des notions de `'monopole public'' et de `'monopole légal''⁴⁰, la première s'en distingue légèrement par l'idée que c'est toujours une entreprise publique, dont l'Etat en est le seul ou le principal propriétaire,

³³BLAISE (J-B), Ententes et concentrations économiques, Sirey 1983, n° 672.

³⁴ Le concept de groupe de sociétés visant bien entendu, la structure ainsi dénommée en droit des sociétés soumise à un contrôle commun du fait de liens organiques ou institutionnels entre les entreprises concernées, mais qu'on ne peut considérer comme une entreprise unique, pour des raisons diverses. Voir article 173 et svts de l'AUSCGIE.

³⁵ Si ce critère tend à éloigner le concept de monopole des ententes, il en est pas de même en matière de concentration, car le monopole légal peut être accordé à l'issue d'une opération de fusion ou d'acquisition, à l'exemple, dans cette dernière hypothèse, de la Décision n°2009-D/FUSAC-01/CNC du 08 octobre 2009 rendue par la Commission Nationale de la Concurrence portant acquisition de la SIAC ISENBECK par la Société Anonyme des Brasseries du Cameroun.

³⁶ Par exemple la nomination et la responsabilité de certains dirigeants, la comptabilité publique.

³⁷ GRYNFOGEL (C.), Droit communautaire de la concurrence, 2^e éd., L.G.D.J., E.J.A., 2000, p. 9 et 129, FAVRET (J-M), Droit communautaire du matché intérieur, Gualino éditeur, Coll. UFAC (Mémentos).

³⁸ Article 37 du TFUE.

³⁹ KOVAR (R.), Monopoles, Répertoire de droit communautaire, 8^e année (septembre 1994), T III, Encyclopédie Dalloz 2000, p. 2 ; MOULIN (R.), Droit public des activités économiques, Dpae polycopie, 17 septembre 2007, p. 5, document disponible sur www.univ-rouen.fr/servlet/com.univ.utils. L'auteur ici l'emploie pour désigner les monopoles publics dans le cadre des activités économiques publiques exercées en exclusivité.

⁴⁰ Voir par exemple CHAMPSAUR(P.), Du monopole public à la concurrence, p.1, document disponible sur www.minefe.gouv.fr.

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qui se trouve en situation de monopole, c'est-à-dire qu'aucune autre entreprise ne vend le même type de produit qu'elle sur le territoire⁴¹. Plus précisément, un monopole public est détenu ou contrôlé, au moyen d'une participation au capital, par des intérêts publics. Ce qui semble vouloir réduire l'entreprise publique à un service public. Ainsi, un organe réglementaire (État ou collectivité) intervient pour restreindre une situation de concurrence sur un marché donné afin d'atteindre un objectif dit « de service public» (aménagement du territoire, bien stratégique, solidarité, investissements trop lourds pour des acteurs privés...) qui ne serait pas atteint dans le cas d'une situation de libre concurrence. C'est pour cette raison que la situation de monopole légal prend souvent la forme d'un monopole public, c'est-à-dire gérée et encadrée directement par la collectivité.

Il est certes clair que les processus de privatisation et de monopolisation font intervenir impérativement la puissance publique. Mais cette intervention ne s'effectue pas de la même façon. Dans le premier cas, l'opération est acquise lorsqu'une personne publique transfère la propriété ou confie la gestion d'un service public ou d'une entreprise pouvant avoir la qualité d'un service public, à une personne privée. Dans le second, c'est juste une entreprise qui se voit confier exclusivement la gestion d'un secteur de l'économie nationale.

Un monopole légal n'est pas en soi une aide : même s'ils constituent des avantages consentis à certaines entreprises, l'allocation des aides sous forme de subventions, d'exonérations d'impôts et de taxes, de bonifications d'intérêts ou de couverture de pertes d'exploitation⁴² participe à fausser le libre jeu de la concurrence par les privilèges accordés à des entreprises qui peineront à subsister dans le respect des règles normales du marché⁴³. Ces aides d'Etats représentent dans une certaine mesure des pertes pour la collectivité publique⁴⁴. En situation de monopole légal par

⁴¹ Il est à préciser tout de même qu'un monopole légal peut être public mais aussi à utilité privée c'est-à-dire l'Etat décide de soustraire l'activité concernée de la concurrence. On peut citer le cas des péages routiers.

⁴² Art. 4 al 4 du Règlement n°4/99 pour plus de détails.

⁴³ L'aide a également un côté positif en ce sens que la disparition ou l'affaiblissement d'une entreprise, si elle ne pouvait pas obtenir la dite aide, est de nature à diminuer la concurrence en supprimant un offreur du marché.

⁴⁴ V. GRYNFOGEL (C.), Droit communautaire de la concurrence, 2^e éd., L.G.D.J., E.J.A., 2000, p. 104.

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contre, la concurrence est simplement écartée pour laisser la place à une seule entité, bénéficiant d'une exclusivité de droit.

Le monopole légal ne doit pas être confondu avec une entreprise publique. En dépit du fait qu'ils bénéficient des prérogatives de la puissance publique, ces notions se distinguent d'abord par l'idée que, même étant publique, une entreprise peut se voir en plus accordée le monopole. Par ailleurs, l'entreprise publique se définit comme «une personne morale de droit public, dotée de l'autonomie financière et de la personnalité juridique, ayant reçu de l'Etat ou d'une collectivité territoriale décentralisée un patrimoine d'affectation, en vue de réaliser une mission d'intérêt général ou d'assurer une obligation de service public»⁴⁵. D'après une directive de la Commission européenne⁴⁶, une entreprise publique est celle sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. La présomption de cette influence dominante est révélée par la détention de la majorité du capital, de la majorité des voix attachées aux parts et de la désignation de plus de la moitié des membres de l'organe d'administration. Une entreprise d'Etat peut également constituer un obstacle non discriminatoire à l'accès au marché, mais cet obstacle sera plus ou moins marqué selon que l'entreprise se trouve en situation de monopole ou exerce ses activités dans le secteur concurrentiel.

Enfin, même étant qualifiés de « positions de force »⁴⁷, le monopole se distingue de la position dominante⁴⁸. Celle-ci, à la différence d'une situation de monopole ou de quasi-monopole, n'exclut pas l'existence d'une certaine concurrence ;

⁴⁵Article 2§3 de la loi n°99/016 du 22 décembre 1999 portant statut général des établissements publics et des entreprises du secteur public et parapublic au Cameroun.

⁴⁶Art. 8 de la Directive n°2006/111 du 16 novembre 2006 relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques.

⁴⁷ DECOCQ (A.) et DECOCQ (G.), ouv. préc., p.135 et s.

⁴⁸ L'article 15 du Règlement 1/99 fixe à 30% le seuil à partir duquel on peut considérer une entreprise comme étant en position dominante. Ce qui est critiquable et à notre avis, on devrait s'inspirer davantage de l'article 25§2 du projet de réforme du Règlement relatif à la protection de la concurrence dans la CEMAC qui prévoit qu'une position dominante est établie lorsqu'une entreprise ou un groupe d'entreprises est susceptible de s'abstraire de la concurrence d'autres acteurs sur le marché concerné. Projet de révision du dispositif institutionnel concurrence de la CEMAC, étude réalisée par Guy CHARRIER, Landell Mills Limited, février 2010, sous l'égide du PAIRAC (Programme d'Appui à l'Intégration Régionale en Afrique Centrale), disponible sur www.camereco.com/files/communiques/13pdf.

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elle met la firme qui en bénéficie en mesure, sinon de décider, tout au moins d'influencer notablement les conditions dans lesquelles cette concurrence se développera et, en tout cas, de se comporter dans une large mesure sans devoir tenir compte et sans pour autant que cette attitude lui porte préjudice⁴⁹. C'est sans doute une étape vers l'atteinte d'une situation de monopole, « stade ultime de la domination qui suppose qu'une entreprise ou un groupe d'entreprises contrôle de la totalité de la fabrication et de la distribution d'un produit, de la totalité du marché d'un service dans le marché commun »⁵⁰. Le monopole, plus précisément, est une situation de concentration absolue, établissant la domination sans qu'il y ait à faire d'autres démonstrations, éliminant toute possibilité de concurrence. Schématiquement, si l'existence d'une position dominante n'implique pas nécessairement celle d'un monopole, l'existence d'un monopole implique toujours en pratique celle d'une position dominante⁵¹.

L'existence des monopoles est tolérée au sein de la CEMAC, contrairement aux Etats Unis où le Sherman Antitrust Act 1890 incrimine tout monopole ou tentative de monopolisation⁵². Le législateur communautaire ne s'interpose que lorsque l'entité monopoliste profite de sa position en se livrant à des pratiques excessives, d'où la consécration du Titre III, du Règlement n°4/99 qui traite `'Du monopole légal et de la concurrence». C'est donc à juste titre qu'il convient de porter une attention particulière à cette pratique limitatrice dans un espace économique fragile qu'est la CEMAC. Envisager les monopoles légaux sur le marché commun d'Afrique centrale

⁴⁹ CJCE, 13 février 1979, Hoffmann-Laroche, Aff. 85/76, 461. La Cour ajouta même qu'une position dominante doit également être distinguée des parallélismes de comportements propres aux situations d'oligopoles en ce que, dans un oligopole, les comportements s'influencent réciproquement, tandis qu'en cas de position dominante, le comportement de l'entreprise qui bénéficie de cette position est, dans une large mesure, déterminé unilatéralement.

⁵⁰ GNIMPIEBA TONNANG (E.), la prohibition des pratiques de domination des marchés par les entreprises en Afrique Centrale : ombres et lumières d'une réforme, JP n° 76, octobre-novembre-décembre 2008, p. 106.

⁵¹ WAELBROECK (M.) et FRIGNANI (A.), Le droit de la CE, concurrence (4), Commentaire J. MEGRET, 2e éd, Etudes européennes, 1997, p.248. C'est pour cette raison que le monopole est assimilé à une position dominante individuelle.

⁵² Section 2. Monopolizing trade a felony ; penalty :» Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court».

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revient à se poser les questions fondamentales suivantes : en vue d'assurer une compétition équitable dans le marché, par quels mécanismes concilie t-on les raisons d'intérêt public ou privé invoquées à l'actif des monopoles légaux avec l'exercice du libre jeu de la concurrence ? Ces mécanismes sont ils suffisants pour permettre la croissance économique envisagée ?

L'intérêt d'une telle étude est surtout pratique, dans la mesure où l'occasion est offerte aux opérateurs économiques et aux consommateurs, d'apprécier l'encadrement juridique des monopoles légaux, dans le souci d'assurer une certaine égalité et transparence dans le marché commun, gage des investissements pour les uns, et de la satisfaction des besoins pour les autres. Pour ce faire, la méthode utilisée incorporera l'exégèse des textes, la casuistique et le recours au droit comparé.

La place du droit de la concurrence dans le droit communautaire n'est plus à démontrer au motif que le regroupement des Etats au sein d'une communauté revêt beaucoup plus d'importance dans ses aspects économique et juridique. Economiquement parce que l'une des raisons de la création du marché commun est le développement sous régional avec pour perspectives intrinsèques la libre circulation des biens et capitaux, l'élimination des barrières tarifaires, la mise en place d'un code d'investissement commun et l'harmonisation des politiques commerciales. Sur le plan juridique, il est normal d'encadrer les actes et activités se déroulant dans un espace commun et intégré à la suite des Etats qui ont en principe accepté de concéder une partie de leur souveraineté économique et de confier à des organes supranationaux le contrôle et la sanction des atteintes aux transactions économiques communautaires.

Or, la création ou l'existence des monopoles légaux⁵³ ne cadre pas avec ces considérations même si, par ailleurs, elle correspond à une conception

⁵³ Pour s'en convaincre, on se servira de quelques exemples. Jusqu'à récemment au Cameroun, l'entreprise AES SONEL détenait le monopole légal dans le secteur de l'électricité, la SONARA détient le monopole de la raffinerie, la CAMWATER gère exclusivement le secteur de l'eau. Au Gabon, La prise de participation de 51 % du capital de Gabon Télécom par un partenaire stratégique, Maroc Télécom, s'est accompagnée d'une prolongation jusqu'en 2012 du monopole de l'opérateur sur les services de télécommunications fixes de base. La Caisse de stabilisation et de péréquation (CAISTAB), la Société gabonaise de raffinage (SOGARA), la Société d'énergie et d'eau du Gabon (SEEG), CIMGABON, la Régie gabonaise des tabacs, Compagnie de navigation interne (CNI), détiennent respectivement le monopole légal de la commercialisation du café et du cacao, l'approvisionnement du marché national en produits pétroliers raffinés, la production de l'eau et la distribution

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interventionniste en matière de gestion de l'économie nationale. Pour autant, dans les Etats africains francophones en général et au Cameroun en particulier, en dépit des politiques de désengagement de l'Etat des secteurs productifs, certaines activités d'intérêt général bénéficient d'un aménagement légal sous forme d'un monopole ou de la reconnaissance des droits exclusifs⁵⁴. La fluidité des échanges communautaires doit être consolidée et les entraves qui sont parfois le fait des opérateurs économiques empêchant par diverses pratiques une saine concurrence dans le marché commun doivent être levées au maximum⁵⁵.

Privilège exclusif conféré par une autorité publique à une personne physique ou morale de produire, d'exploiter, de fournir certains biens ou services, les monopoles de droit constituent l'une des atteintes les plus sérieuses à la liberté du commerce et de l'industrie, dans le cadre étatique comme dans celui de la Communauté⁵⁶. Le législateur communautaire a donc perçu les risques du maintien de l'assistance et des régimes de faveur octroyés aux monopoles légaux dans un environnement marqué par la mondialisation des affaires en optant pour l'assujettissement des monopoles aux règles de la concurrence (Première partie), assurant de ce fait, le contrôle de l'intervention publique dans la concurrence ⁵⁷. Cette soumission des monopoles légaux n'est pas aussi aisée qu'ailleurs et se heurte tout en les conciliant, à certaines conséquences de souveraineté et de droit de propriété, qui les affranchissent dans une certaine mesure des règles du marché (Deuxième partie).

de l'électricité, la vente des matériaux de construction(le ciment et le clinker), les ventes de cigarettes sur le territoire national, le transport des passagers par voie fluviale. En RCA, les sociétés ENERCA, SOCATEL et SOCATRAF détiennent respectivement le monopole légal de la distribution de l'électricité sur tout le territoire, le téléphone fixe et le fax et le transport fluvial.

⁵⁴ GNIMPIEBA TONNANG (E.) et NDIFFO KEMETIO (M.L.), Les services publics dans l'étau du droit de la concurrence de la CEMAC, Annales de la Faculté des Sciences juridiques et Politiques, Université de Dschang, T. 15, 2011, p. 272.

⁵⁵ KALIEU ELONGO (Y.), La Cour de Justice de la CEMAC et le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, Actes du séminaire sous régional de sensibilisation au droit communautaire et à l'intégration dans la zone CEMAC, Libreville-Gabon, éd. GIRAF, AIF, 2005.

⁵⁶ KOVAR (R.), Monopoles, Répertoire de droit communautaire, 8^e année (septembre 1994), T III, Encyclopédie Dalloz 2000, p. 2.

⁵⁷DUTHEIL de la ROCHERE (J.), Droit communautaire matériel, éd. Hachette, 2001, p. 143.

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PREMIÈRE PARTIE : L'ASSUJETISSEMENT DES MONOPOLES LÉGAUX AUX RÈGLES DE LA CONCURRENCE

DEUXIÈME PARTIE : L'AFFRANCHISSEMENT MESURÉ DES MONOPOLES LÉGAUX DES RÈGLES DE LA CONCURRENCE

PREMIÈRE PARTIE : L'ASSUJETISSEMENT DES MONOPOLES LÉGAUX AUX RÈGLES DE LA CONCURRENCE

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Le législateur CEMAC, sans être hostile à l'existence des monopoles légaux, est toutefois méfiant à l'égard de leurs activités dans le marché. Cette méfiance est surtout motivée par la volonté de circonscrire cette forme d'aide qualifiée d'indirecte, et de faire en sorte que le régime particulier reconnu aux opérateurs publics ne fasse pas obstacle au développement, sur le marché, d'une compétition par les mérites. Plus encore, c'est dans le but de garantir non seulement les autres opérateurs économiques, mais aussi les consommateurs, que le Règlement n°4/99 définit la politique d'hostilité contre certains comportements des entreprises en situation de monopole légal. Comme pour les autres pratiques anticoncurrentielles, il est interdit aux bénéficiaires des monopoles légaux d'abuser de leur position (Chapitre 1).

Par ailleurs, s'appuyant sur le droit antitrust américain suivi par la jurisprudence européenne, la soumission des entreprises monopolistiques au droit du marché pourrait s'opérer en leur imposant l'usage ou le partage d'une ressource stratégique se révélant indispensable à d'autres opérateurs pour leur implantation en vue de l'exercice d'une activité économique. Cette modalité, plus adéquate dans le cadre de la CEMAC, s'apprécie par la mise en application de la théorie des « facilités essentielles » (Chapitre 2).