Du fondement de l'avortement thérapeutique en Droit positif congolais

Section 2. DU CARACTERE RELATIF DU DROIT A LA VIE DU FOETUS

Si l'Etat légifère en faveur de l'avortement, il viole le droit à la vie du foetus. Par contre s'il interdit l'avortement, même à titre thérapeutique, c'est le droit à la vie de la mère qui est violé,^45(*) encore que la loi pénale incriminant l'avortement est une règle générale et impérative qui ne prend pas en considération des individualités.^46(*)

En effet, l'incrimination de l'avortement met en conflit le droit à la vie de la mère et le droit à la vie de l'enfant à naitre parce que quels que soient les droits accordés à l'enfant à naitre, ils seront toujours opposés à ceux de la mère. La question qui se pose est celle de savoir s'il faut alors les accorder seulement à une personne « déjà née » ? (§1) Puisque la loi est silencieuse à cette question, il appartient donc au juge de régler ces conflits des droits, et de déterminer dans quels cas le droit à la vie de la mère prévaut sur celui de l'enfant à naitre (§2).

§1. En cas de conflits d'intérêts

L'avortement met en conflit plusieurs intérêts, plus essentiellement ceux de la femme et ceux de l'enfant à naitre, à savoir, dans le cas d'espèce l'obstacle au droit pour la femme de disposer librement de son corps et le droit à la vie de l'enfant à naitre. Tous ces intérêts doivent être pris en compte. Cependant la constitution congolaise assure l'obligation pour l'Etat de protéger la personne humaine (la mère) et son droit à la vie, son droit à l'intégrité physique ainsi que le libre développement de sa personnalité dans le respect de la loi, de l'ordre public, du droit d'autrui et des bonnes moeurs^47(*). Mais le code pénal vient à son tour pour assurer la protection prénatale de l'enfant^48(*) en restreint la portée.

Pareil problème s'est déjà posé également en Irlande où le huitième amendement à la constitution assurait un droit à la vie du foetus et l'obligation pour l'Etat de protéger ce droit.^49(*) De même l'article 40. 3. 3 de la constitution reconnait «the equal right to life of the mother»^50(*). C'est à dire l'égal droit à la vie de la mère. Cet article met en conflit le droit à la vie de la mère et celui de l'enfant à naitre. Le droit à la vie se situe à un rang supérieur dans la hiérarchie des droits si on peut l'apprécier ainsi. Mais lorsqu'il est reconnu à deux personnes, à savoir le foetus dont la vie dépend indubitablement de celle de la mère, il se pose le problème d'apprécier le droit à la vie de qui entre les deux personnes est supérieur à celui de l'autre. Et parce que le droit protège le droit à la vie du foetus, ce dernier se trouve ainsi opposé à celui de la mère. Le problème se pose parce qu'il s'agit d'un conflit à l'intérieur d'un même droit entre deux personnes titulaires différentes. Il est pourtant plus facile de comparer des droits garantis par la constitution, plutôt que d'établir le niveau de chacun de ces droits. Il est plus aisé de justifier la prééminence du droit à la vie lorsqu'il se trouve en conflit avec un autre droit constitutionnel, car ce droit est le plus fondamental. ^51(*) Cependant quelle sera la position des juges en cas de conflit, au sein même de l'arsenal juridique congolais ?

Puis que la loi congolaise et la loi irlandaise semblent être silencieuses quant à la solution à ce conflit, il appartient donc aux juges de régler ce genre de conflit, et de déterminer dans quels cas le droit de la mère prévaut sur le droit de l'enfant à naitre.

* ⁴⁵ En vertu du principe de la non assistance de personne en péril, l'avortement thérapeutique doit être entendu comme un droit de secours pour la femme dont la vie est gravement menacée par la grossesse d'une part ; et l'obligation pour le médecin d'employer toute pratique nécessaire pour limiter dans la mesure du possible ladite menace d'autre part.

* ⁴⁶ C. VAKE KIBAMBE, Op.cit, p.15.

* ⁴⁷ Article 16 de la constitution du 18 février 2006, J.O R.D.C, n° spécial du 18 février 2006.

* ⁴⁸ Articles 165 et 166 du CPLII.

* ⁴⁹ N.NESSEIR, Op.cit, p. 20.

* ⁵⁰ Constitution Irlandaise du 12 juin 2008, J.O.I. n° spécial du 12 juin 2008.

* ⁵¹ Article 16 al 2^è de la constitution du 18 février 2006, J.O R.D.C, n°spécial du 18 février 2006.