Du fondement de l'avortement thérapeutique en Droit positif congolais

bb) L'avortement par autrui

Celui qui, par aliments, breuvages, médicaments, violences ou par tout autre moyen aura fait avorter une femme sera punie d'une servitude pénale de cinq à quinze ans^38(*).

Contrairement à certaines législations étrangères, notre code ne prévoit pas des circonstances aggravantes lorsque l'avortement est fait par un praticien d'art de guérir (médecin, sage femme, pharmacien, infirmier) ni lorsque l'auteur est un avorteur habituel.^39(*) Cette lacune législative est déplorable, car, dans la plupart des cas, ce sont précisément ces praticiens qui font avorter ou qui donnent des conseils dans ce sens en indiquant à leurs clientes des produits à prendre susceptibles de provoquer l'avortement. Ces praticiens, soit directement, soit indirectement par des conseils ou indication, tuent des milliers d'êtres. Il serait souhaitable que la loi aggrave leur situation à l'instar de ce qui se fait à l'étranger et permette au juge, non seulement de prononcer les peines graves, mais encore de prononcer contre les spécialistes d'art de guérir un certain nombre des peines complémentaires de nature à moraliser leurs professions : par exemple l'interdiction professionnelle totale ou partielle, l'éloignement de certains lieux, et les prestations obligatoires non rémunérées que le juge aura à préciser en tenant compte de la personnalité et de la compétence de l'intéressé.

b) Cas du concours de qualifications

Suivant le procédé de mise en oeuvre pour le commettre, l'avortement peut se cumuler soit avec l'administration de substances nuisibles ou mortelles, soit avec les coups et blessures volontaires. Et dans certains cas, les manoeuvres abortives peuvent entrainer des conséquences beaucoup plus graves telle que la mort de la femme.

Dans tous ces cas, s'agissant du concours idéal d'infractions, le principe de la plus haute expression pénale sera d'application qui veut que lorsque la qualification résultant de l'infraction-conséquence ou de l'infraction-moyen est la plus grave, c'est celle-ci qui sera retenue^40(*).

Ainsi, le fait de provoquer la mort d'une personne par injection de nivaquine ayant pour but de la faire avorter même avec le consentement de la victime, mais qui au lieu d'aboutir à l'avortement provoque la mort de celle-ci, est générateur de deux incriminations à savoir : la tentative d'avortement et l'homicide préterintentionnel. Les deux infractions étant en concours formel, la peine la plus forte attachée à l'infraction des coups mortels doit être la seule prononcée.

c) Cas de complicité

La complicité d'un avortement sur soi-même ou par autrui sera punie selon les distinctions faites par les articles 22 et 23 du code pénal congolais. Mais si la même personne apparait à la fois comme complice de la femme et de l'avorteur, c'est seule la plus punie des ces complicités qui sera retenue et dont la peine sera la seule prononcée en vertu du principe du cumul idéal des qualifications.^41(*) C'est donc la peine pour la complicité de l'avorteur qui sera prononcée au détriment de la complicité de la femme parce que c'est l'avorteur qui est plus punie que la femme.

En fait, cette complicité peut résulter soit :^42(*)

1. De la provocation à l'infraction par menaces, promesses ou abus d'autorité. C'est le cas de la mère qui dit à sa fille « je ne veux pas d'enfant, débrouille-toi ou je te chasse ». il est de même du futur époux qui conditionne le mariage à l'avortement de sa fiancée ;

2. De la négociation par exemple, le fait de négocier l'intervention de l'un à l'égard de l'autre (femme et avorteur) ; le fait de mettre une femme en rapport avec une autre personne, laquelle se charge à son tour de la conduire auprès de l'avorteur ;

3. De l'aide ou assistance par exemple, le fait de donner à une femme de l'argent pour aller payer l'avorteur ; le fait d'accepter ou de supporter les frais d'honoraires pour avortement ; le fait de fournir à une femme une substance abortive ; le fait de donner refuge à une jeune femme pour qu'elle se fasse avorter en dehors du domicile paternel ;

4. Des instructions, indication ou renseignements par exemple, le fait d'indiquer à la femme l'adresse d'un avorteur ; le fait de dire à une femme d'user de tel procédé, de telle manoeuvre ou pratique ou encore de telle substance pour provoquer l'avortement.

Est également considéré comme complice d'avortement l'amant qui accompagne sa maitresse chez le médecin en vue de se faire avorter et qui assiste à l'opération même si, au préalable, il a tenté de dissuader sa maitresse de son projet^43(*).

Ayant déjà analysé la protection de l'enfant avant sa naissance, analysons à présent le caractère de son droit à la vie.^44(*)

* ³⁸ L'article 165 du code du CPLII dispose : celui qui, par aliments, breuvages, médicaments, violences ou par tout autre moyen aura fait avorter une femme, sera punie d'une servitude pénale de cinq à quinze ans.

* ³⁹ L'article 305 de l'ordonnance n° 66-155 du 8 juin 1966 portant code pénal algérien, J.O.A, n° spécial du 8 juin 1966.

* ⁴⁰ C.KAKULE KALWAHALI, Op.cit, p.7.

* ⁴¹ Le principe du cumul idéal des qualifications se trouve prévu par l'article 20 du CPC qui dispose : « lorsque les mêmes faits constituent plusieurs infractions, la peine la plus forte sera seule prononcée.» C'st à dire que le juge doit qualifier les deux complicités et démontrer que toutes les complicités retenues sont réalisées mais qu'il ne prononcera que la peine prévue pour la complicité la plus grave.

* ⁴² LIKULIA BOLONGO, Op.cit, p.307.

* ⁴³ LIKULIA BOLONGO, Op.cit, p.307.

* ⁴⁴ Ibid.